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推进法治中国建设(论文) 推进法治中国建设 ——学习习近平总书记关于法治建设的重要论述 李作峰 自党的十八大以来，习近平总书记就法治中国建设作出了一系列重要批示和重要讲话。十八届三中全会提出建设法治中国的奋斗目标，并对中国特色社会主义法治建设做了总体部署。习近平总书记关于法治中国建设的重要论述，指明了我国法治建设的方向和道路，丰富和发展了社会主义法治理论，对全面推进法治中国建设具有重大指导意义。 一、推进法治中国建设的核心是依宪治国 习近平总书记在首都各界纪念现行宪法公布施行30周年大会上的讲话中指出，“依法治国，首先是依宪治国”［1］，明确了宪法与依法治国的关系。法治从本质说就是实行 “宪治”。依法治国的 “法”，指的是以宪法为核心，由各种法律规范组成的完整法律体系。其中，宪法作为国家根本大法，是所有法律中最重要的法律，是整个法律体系的核心。我国所有的法律，都是依据宪法制定的，都是对宪法精神、原则和制度的具体化。因此，依宪治国不仅是依法治国的必然要求，也是依法治国的首要之义和关键所在。 习近平总书记指出：宪法是国家的根本法，是治国安邦的总章程，具有最高的法律地位、法律权威、法律效力，具有根本性、全局性、稳定性、长期性。我国宪法同党和人民进行的艰苦奋斗和创造的辉煌成就紧密相连，同党和人民开辟的前进道路和积累的宝贵经验紧密相连［1］。这些论述，明确了宪法在国家中的重要地位，强调了遵守宪法、实施宪法的重要意义。 其一，维护宪法的最高权威。习近平总书记指出：维护宪法权威， 就是维护党和人民共同意志的权威；捍卫宪法尊严，就是捍卫党和人民共同意志的尊严［1］。维护宪法权威是加强宪法实施的前提。宪法作为国家的根本大法，具有最高的法律效力，是一切法律制定和修改的依据和基本准则。法治是建立在公开的、明确的和稳定的法律体系之上的，而宪法是一个国家法律统一和稳定的基础。宪法规定了法律制定与适用的基本原则，任何法律的内容都不得违反宪法，否则就会因为违宪而无效。宪法至上是现代法治国家的一个重要标志。宪法是全国人民共同意志的集中体现，宪法的内容及其地位和作用决定了宪法的至上权威是保证权力服从法律、从而实现法治的关键。 其二，加强宪法和法律的实施。加强宪法和法律实施是依法治国的基本要求，也是法治的生命力所在。全面贯彻实施宪法是建设法治中国的首要任务和基础性工作。习近平总书记指出：宪法的生命在于实施，宪法的权威也在于实施［1］。保证宪法实施就是保证人民根本利益的实现。只要我们切实尊重和有效实施宪法，人民当家作主就有保证，党和国家的事业就能顺利发展。反之，如果宪法受到漠视、 削弱甚至破坏，人民的权利和自由就无法保证，党和国家的事业就会遭受挫折。因此，我们要坚持不懈抓好宪法实施工作，把全面贯彻实施宪法提高到一个新水平。 其三， 任何组织或者个人都必须在宪法和法律范围内活动。法律面前人人平等是宪法的基本要求。全国各族人民、一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织，都必须以宪法为根本的活动准则，并且负有维护宪法尊严、 保证宪法实施的职责。 任何组织或者个人，都不得有超越宪法和法律的特权。一切违反宪法和法律的行为，都必须予以追究。 二、推进法治中国建设的基本路径是“共同推进，一体建设” 建设法治中国是一项艰巨的任务，需要全社会的共同参与和共同努力。而实现这一目标的基本路径，就是习近平总书记所提出的两个 “坚持”，即坚持依法治国、依法执政、依法行政共同推进，坚持法治国家、法治政府、法治社会一体建设，不断开创依法治国新局面［2］。 （一）要更加注重发挥法治在国家治理和社会管理中的作用 习近平总书记指出，法治是治国理政的基本方式，要更加注重发挥法治在国家治理和社会管理中的重要作用，全面推进依法治国， 加快建设社会主义法治国家［1］。这就明确指出了法治在国家治理和社会管理中的重要意义。就我国目前的实际情况而言，利益的多元化在推动社会发展的同时也导致了利益冲突频繁、社会矛盾凸显；人民群众在物质生活条件不断得到改善的同时，民主法治意识、政治参与意识、权利义务意识也得以普遍增强，对于社会公平正义的追求越来越强烈，这就需要转变传统的管理和治理模式，充分发挥法治的作用， 全面推进社会主义法治国家建设。 要重视以法治方式维护最广大人民根本利益。习近平总书记强调，要依法保障全体公民享有广泛的权利，努力维护最广大人民根本利益，保障人民群众对美好生活的向往和追求［1］。 这就要求我们在立法、执法、司法等各个领域和环节，都必须把维护人民群众的利益放在首要位置，尊重和保障人权，坚持法律面前人人平等，依法保护公民权利，使受到侵害的权利依法得到保护和救济，使违法犯罪行为依法受到制裁和惩罚，努力实现社会公平正义。 要以法治手段为国家的经济、政治、文化、社会、生态文明建设营造一个良好的法治环境，即形成一个办事依法、遇事找法、解决问题用法、化解矛盾靠法的良好法治环境，形成人们不愿违法、不能违法、不敢违法的法治环境，在法治轨道上推动各项工作。 （二）执政党要依法执政、依宪执政 作为执政党而言， 必须坚持依法执政、依宪执政，这是建设法治国家的关键。习近平总书记指出：我们党是执政党，坚持依法执政，对全面推进依法治国具有重大作用［2］。依法执政、依宪执政是中国共产党执政理念的进一步发展和执政方略的进一步完善，是对党 60 多年来执政经验的总结，反映了中国共产党执政能力建设的基本要求。 首先，要做到依法执政，要求党必须在宪法和法律范围内活动。 党领导人民制定宪法和法律，依据宪法治国理政，真正做到党领导立法、保证执法、带头守法，依据党章从严治党、依据宪法治国理政。 其次，要做到依法执政，必须充分发挥党总揽全局、协调各方的领导核心作用，善于使党的主张通过法定程序成为国家意志，善于通过国家政权机关实施党对国家和社会的领导，支持国家权力机关、行政机关、审判机关、检察机关依照宪法和法律独立负责、协调一致地开展工作。 第三，要做到依法执政， 必须健全权力运行制约和监督体系， 做到有权必有责，用权受监督，失职要问责，违法要追究，保证人民赋予的权力始终用来为人民谋利益。 （三）国家行政机关要坚持依法行政，建设法治政府 依法行政，是指国家各级行政机关及其工作人员依据宪法和法律赋予的职责权限，在法律规定的职权范围内，对国家的政治、经济、 文化、教育、科技等各项社会事务，依法进行有效的管理活动。它要求一切国家行政机关和工作人员都必须严格按照法律的规定，在法定职权范围内，充分行使管理国家和社会事务的行政职能，做到既不失职，又不越权，更不能非法侵犯公民的合法权益。 习近平总书记指出：行政机关是实施法律法规的重要主体，要带头严格执法，维护公共利益、人民权益和社会秩序［2］。国家行政机关负有严格贯彻实施宪法和法律的重要职责，要规范政府行为，切实做到严格规范公正文明执法。各级政府机关及其工作人员应当将人民利益放在首位，各级政府机关及其工作人员应当做遵守宪法和法律的表率。 （四）依法创新社会治理方式 党的十八届三中全会提出了创新社会治理的目标。创新社会治理方式的关键是坚持依法治理，加强法治保障。习近平总书记在中央政法工作会议上的讲话中指出：社会治理是一门科学，要求坚持系统治理、依法治理、综合治理、源头治理，确保社会既充满活力又和谐有序［3］。这就进一步明确了新形势下社会治理的目标和思路。转变社会治理理念、创新社会治理方式的一个重要方面，就是要树立依法治理理念，善于用法治精神引领社会治理、用法治方式破解社会治理难题，提升社会治理法治化水平。 首先，要提升领导干部运用法治思维和法治方式深化改革、推动发展、化解矛盾、维护稳定的能力，注重发挥法治在社会治理中的重要作用，善于运用法治方式治理社会、化解矛盾、维护稳定。 其次，要坚持把维护群众合法权益放在首位，建立依法有序表达诉求、及时就地解决群众合法合理诉求的机制，引导群众依法合理表达诉求，使群众的问题能依法得到反映、矛盾能依法得到化解、权益能依法得到保障。 第三，要通过打造责任政府、服务政府、法治政府和廉洁政府， 发挥政府在社会依法治理中的积极作用，强化政府的公共服务职能， 规范行政自由裁量权，防止政府职能 “越位”、“错位”和 “缺位”， 为社会提供优质公共服务，提高政府公信力和执行力。 第四，依法培育和发展社会组织，激发社会组织的活力，正确处理好政府与社会的关系，推进社会组织明确权责、依法自治、发挥作用。 三、推进法治中国建设的基本方针是科学立法、严格执法、公正司法、全民守法 习近平总书记在首都各界纪念现行宪法公布施行30周年大会上的讲话中指出：落实依法治国基本方略，加快建设社会主义法治国家，必须全面推进科学立法、严格执法、公正司法、全民守法进程。他在主持中共中央政治局第四次集体学习时进一步强调，要全面推进科学立法、严格执法、公正司法、全民守法，不断开创依法治国新局面［2］。 “科学立法 、严格执法、公正司法、全民守法”，是全面落实依法治国基本方略的方针，是建设“法治中国”的基本要求，同时也是实现 “法治中国”的基本标准。科学立法是建设法治中国的前提，严格执法是建设法治中国的关键，公正司法是建设法治中国的防线， 全民守法是建设法治中国的基础，四者缺一不可。 （一）科学立法 科学立法是建设法治中国的重要前提。习近平总书记在首都各界纪念现行宪法公布施行30周年大会上的讲话中，对科学立法提出了具体要求，即：继续完善以宪法为统帅的中国特色社会主义法律体系， 把国家各项事业和各项工作纳入法制轨道，实行有法可依、有法必依、 执法必严、违法必究，维护社会公平正义，实现国家和社会生活制度化、法制化。全国人大及其常委会要加强重点领域立法，拓展人民有序参与立法途径，通过完备的法律推动宪法实施，保证宪法确立的制度和原则得到落实。国务院和有立法权的地方人大及其常委会要抓紧 制定和修改与法律相配套的行政法规和地方性法规，保证宪法和法律得到有效实施。 科学立法不仅要求完善社会主义法律体系，加强重点领域的立法，更要提高立法的科学化、民主化水平；不仅要扩大公民的立法参与，拓宽公众参与立法的渠道和途径，广泛吸纳民意，更要提高立法质量，建立健全立法评估机制，提升立法的执行力和可操作性，保证法律得到切实有效的贯彻实施；不仅要 “有法可依，更要“有法必依”，真正将各项工作都纳入法制轨道。 （二）严格执法 严格执法是建设法治中国的关键。习近平总书记指出，要加强对执法活动的监督，坚决排除对执法活动的非法干预，坚决防止和克服地方保护主义和部门保护主义，坚决惩治腐败现象，做到有权必有责、 用权受监督、违法必追究［2］。这是针对当前执法领域存在的问题所提出的新要求。 目前执法领域存在的人情执法、关系执法、地方保护以及执法乱作为、执法不作为等情形，不仅损害了人民群众的合法权益，严重影响了执法的公信力， 同时也给腐败的滋生提供了可乘之机。为此，习近平总书记在中央政法工作会议上强调指出，要坚守职业良知、 执法为民，教育引导广大干警自觉用职业道德约束自己，做到对群众深恶痛绝的事零容忍、对群众急需急盼的事零懈怠，树立惩恶扬善、执法如山的浩然正气。要信仰法治、坚守法治，做知法、懂法、守法、护法的执法者，站稳脚跟，挺直脊梁，只服从事实，只服从法律，铁面无私，秉公执法。要靠制度来保障，在执法办案各个环节都设置隔离墙、通上高压线，谁违反制度就要给予最严厉的处罚，构成犯罪的要依法追究刑事责任。要坚持以公开促公正、以透明保廉洁，增强主 动公开、主动接受监督的意识，让暗箱操作没有空间，让腐败无法藏身［3］。 （三）公正司法 司法是社会公平正义的最后一道防线，司法公正是最大、最直接的公平正义，社会公平正义的最终保障是司法公正。在当今中国，司法公正的基本要求和具体体现就是习近平总书记提出的，“要努力让人民群众在每一个司法案件中都感受到公平正义。”［2］要坚持司法为民， 改进司法工作作风，通过热情服务，切实解决好老百姓打官司难问题， 特别是要加大对困难群众维护合法权益的法律援助。司法工作者要密切联系群众，规范司法行为，加大司法公开力度，回应人民群众对司法公正公开的关注和期待。要确保审判机关、检察机关依法独立公正行使审判权、检察权［2］。 要实现司法公正，解决影响司法公正的深层次的制度因素，必须进一步深化司法体制改革。习近平总书记指出，深化司法体制改革，是要更好坚持党的领导、 更好发挥我国司法制度的特色、更好促进社会公平正义。这明确了司法体制改革的方向、目标，对于推动中国特色社会主义司法制度自我完善和发展具有重要指导意义［4］。我们应当准确把握深化司法体制改革的主要任务，坚持深化司法体制改革的基本原则，着力解决影响司法公正、制约司法能力、损害司法公信的深层次问题，加快建设公正高效权威的社会主义司法制度。要加大司法公开力度，构建开放、动态、透明、便民的阳光司法新机制，提高司法透明度，努力实现公开与公正的高度契合，以回应人民群众对司法公正公开的关注和期待；规范司法行为，要加强对执法和司法活动的监督，坚决排除对执法和司法活动的非法干预，真正做到要努力让人民群众在每一个司法案件中都感受到公平正义。 （四）全民守法 全民守法是建设法治中国的基础与保障。全民守法的基本要求就是习近平总书记所指出的，“任何组织或者个人都必须在宪法和法律范围内活动，任何公民、社会组织和国家机关都要以宪法和法律为行为准则，依照宪法和法律行使权利或权力、履行义务或职责。”［2］要做到这一点，就必须在全社会加强宪法宣传教育，弘扬社会主义法治精神，努力培育社会主义法治文化，引导全体人民遵守法律、有问题依靠法律来解决，形成守法光荣的良好氛围，在全社会牢固树立宪法和法律的权威，让广大人民群众充分相信法律、自觉运用法律， 使广大人民群众认识到宪法和法律不仅是全体公民必须遵循的行为规范，而且是保障公民权利的法律武器，引导公民既依法维护合法权益，又自觉履行法定义务，做到享有权利和履行义务相一致。 推进全民守法的关键，是习近平总书记指出的，“各级领导干部要带头依法办事，带头遵守法律。”［2］这就要求我们要把宪法教育作为党员干部教育的重要内容，使各级领导干部和国家机关工作人员掌握宪法的基本知识，树立忠于宪法、遵守宪法、维护宪法的自觉意识。 四、推进法治中国建设的根本目的是实现好、维护好人民群众的根本利益 习近平总书记在《求是》上撰写的文章指出：我们任何时候都必须把人民利益放在第一位，把实现好、维护好、发展好最广大人民根本利益作为一切工作的出发点和落脚点，诚心诚意为人民群众谋利益。维护人民群众的根本利益，也是建设法治中国的根本目标。党的十八届三中全会《决定》明确提出，推进法治中国建设，要切实维护人民权益，让人民群众在每一个司法案件中都感受到公平正义。这充 分肯定了人民群众在国家的政治生活、经济生活和社会生活中的主人翁地位，也是践行党的群众路线的具体体现。 （一）尊重和保障人权，依法保障公民享有广泛的权利和自由 习近平总书记指出：公民的基本权利和义务是宪法的核心内容， 宪法是每个公民享有权利、履行义务的根本保证［1］。国家的基本义务，就是要依法保障全体公民享有广泛的权利，保障公民的人身权、 财产权、基本政治权利等各项权利不受侵犯，保证公民的经济、文化、 社会等各方面权利得到落实，努力维护最广大人民群众的根本利益， 保障人民群众对美好生活的向往和追求。只有保证公民在法律面前一律平等，尊重和保障人权，保证人民依法享有广泛的权利和自由， 宪法才能深入人心，走入人民群众，宪法实施才能真正成为全体人民的自觉行动［1］。 （二）公平正义是法治建设的生命线 维护社会公平正义是我们党坚定不移的政治目标和制度理想， 体现了中国特色社会主义的内在要求，也是广大人民群众的深切期盼。习近平总书记在不同场合对维护和促进社会公平正义做了阐述， 回应了人民群众的要求，规划了实现社会公平正义的目标和方向，他明确指出：公平正义是中国特色社会主义的内在要求，要创造和维护机会公平、 规则公平的社会环境， 让每个人通过努力都有成功机会， 使改革发展成果更多更公平的惠及全体人民，进一步实现社会公平正义。 维护和实现公平正义，也是社会主义法治的基本目标和政法工作的价值追求。习近平总书记指出，促进社会公平正义是政法工作的核心价值追求。从一定意义上说，公平正义是政法工作的生命线。政法战线要肩扛公正天平、手持正义之剑，以实际行动维护社会公平正义， 让人民群众切实感受到公平正义就在身边［4］。这些论述，阐明了公平正义的价值追求对中国特色社会主义法治建设和政法工作的重要指导意义。值得注意的是，习近平总书记特别强调了四个 “决不允许”，即：决不允许对群众的报警求助置之不理，决不允许让普通群众打不起官司，决不允许滥用权力侵犯群众合法权益，决不允许执法犯法造成冤假错案。 （三）依法处理好维稳与维权的关系 维稳是手段，维权是目的。习近平总书记指出，没有稳定的社会政治环境，一切改革发展都无从谈起，再好的规划和方案都难以实现， 已经取得的成果也会失去；维护社会大局稳定是政法工作的基本任务；要处理好维稳和维权的关系，把群众合理合法的利益诉求解决好； 要处理好活力和秩序的关系，发动全社会一起来做好维护社会稳定工作［4］。 这些重要论述，深刻阐述了维护社会大局稳定的特殊重要性，集中揭示了维护社会稳定规律，阐明了维稳与维权的关系，明确指出维权是维稳的基础，维稳的实质是维权。 要实现维稳的目标，处理好维稳与维权的关系，关键是要贯彻党的群众路线，依法维护人民群众的合法权益，保障公民的基本权利。 对此，习近平总书记指出，要处理好维稳和维权的关系，要把群众合理合法的利益诉求解决好，完善对维护群众切身利益具有重大作用的制度，强化法律在化解矛盾中的权威地位，使群众由衷感到权益受到了公平对待、利益得到了有效维护［4］。 参考文献： ［1］习近平.在首都各界纪念现行宪法公布施行30周年大会上的讲话［N］.人民日报，2012-12-5. ［2］习近平在中共中央政治局第四次集体学习时强调：依法治国 依法执政依法行政共同推进，法治国家法治政府法治社会一体建设［N］.人民日报，2013-2-25. ［3］习近平在中央政法工作会议上强调：坚持严格执法公正司法深化改革，促进社会公平正义保障人民安居乐业［N］.人民日报，2014-1-9. ［4］孟建柱.新形势下政法工作的科学指南［N］.人民日报，2014-1-29.
法治建设论文关于法治论文：
中国法治六十年
[摘要]产品质量问题一直是人们关注的热点问题。对建国60年以来产品质量法的理论发展进行回顾与梳理，并对其中的热点问题进行分析，有助于更系统全面地认识我国产品质量法，以促进产品质量法理论进一步发展。
[关键词]产品质量法；法律体系；热点问题
产品质量法是调整在生产、流通和消费过程中因产品质量所发生的社会法律规范的总称。建立完善的产品质量法律体系有利于提高和保障产品质量，保护消费者的合法权益，同时规范社会竞争秩序，促进我国社会主义市场经济制度建设的发展与完善。
一、法律体系与发展阶段
(一)产生和初步发展阶段
我国是世界上较早进行产品质量立法的国家，秦朝、唐代、明代的立法中均有涉及产品质量方面的规定。新中国成立之初，由于长期实行高度集中的计划经济体制，我国虽然对质量工作有所重视，但并未将它摆到应有的位置，基本上未用法律手段调整质量关系。改革开放后，质量立法工作开始起步，产品质量法的理论研究步入了初步发展阶段。但是，以往的一些行政法规不能适应市场发展需要，同时由于这些法规的法律效力较低，不能有效地对产品和市场进行管理。从总体上看，产品质量低、经济效益差成了经济建设中的突出问题，而此时我国产品质量的基本法一产品质量法尚未制定。因此，理论研究多集中于探讨建立产品质量法的必要性、产品质量法立法体例等问题。其中，比较全面地在教材中列专章阐述产品质量法律制度的是李昌麒主编的《经济法教程》，它对系统研究我国产品质量法律制度奠定了基础。到20世纪90年代，产品质量法出台的呼声越来越高，逐步出现专门介绍产品质量法的著作；其中，较早的是刘定华主编的《产品质量法概论》。
(二)确立阶段
1993年2月22日，中华人民共和国产品质量法正式通过。该法吸取了国外产品责任立法的先进经验，突破了产品责任的狭小范围，并体现了其应有的基本原则：一是强化国家对产品质量监督管理的原则；二是保护消费者利益原则；三是奖励与惩罚相结合的原则。 随着相关立法的加强，我国产品质量法津法规体系建设渐趋完善。1993年9月1日，《关于惩治生产、销售伪劣商品犯罪的决定》与《产品质量法》同日实施，标志着产品质量法规建设跨上了新台阶。1997年3月14日公布的刑法修正案增加了“生产、销售伪劣商品罪”一节，共11条，加大了对假冒伪劣产品的处罚力度。我国还颁布了旨在提高服务质量的“三包”法规，计量、标准化方面的立法也取得了长足的进展。
这一时期研究著作不断涌现，大致可分为两类：一类是偏理论性的专著，如刘文琦的《产品责任法律制度比较研究》、李昌麒主编的《产品质量法学研究》等；另一类是偏实务的案例分析和法律法规的诠释，如李弘编著的《产品质量责任案例评析》、唐见林和纪正昆的《消费者保护指南产品质量法百问》等。这些作品大多对产品质量法进行了较为全面的研讨。
(三)完善阶段
由于产品质量法的贯彻施行，我国质量管理工作有了较大改进，产品质量的总体水平有了较大提高，部分产品质量已达到或接近国际先进水平。但是，随着市场经济的发展，原产品质量法开始难以适应实际情况的变化和要求，其修订势在必行。2000年7月8日，产品质量法修正案审议通过，进一步明确了各级政府在产品质量管理工作中的责任，要求企业必
法手段，对产品质量违法行为加大了处罚力度。修订之后的产品质量法成为产品质量法制建设的里程碑。
二、热点问题研究
(一)产品与缺陷
1，产品的范围界定
产品是产品质量法最基本的概念，必须首先予以明确。2000年修订的《产品质量法》
第3条规定产品“是指经过加工、制作、用于销售的产品”，不包括建设工程产品和军工产品，但建设工程使用的建筑材料、建筑构配件和设备，属于产品的范围。学界对此定义有不同的看法，分为“缩小适用说”和“扩大适用说”两派。
“缩小适用说”主张对产品作狭义理解，即产品是指工业产品，自然产物、精神产品、农业产品和猎物均不属于产品质量法中所规定的产品。甚至有学者认为工业产品中的无体物，如电力、煤气等，也不应包含在内。“扩大适用说”主张对产品作宽泛理解。有学者主张“加工、制作”应包含“采掘、提炼、提取”，故而沼气、天然气也属于产品的范围，并将“销售”改为“流通”，使产品包含出租、无偿赠送的产品。有学者主张某些智力产品(如书籍、软件等)以及某些作为原材料的初级产品，特别是药材与天然产品也应纳入产品范围。 “缩小适用说”在早期较为盛行，因为当时产品的种类和数量不多，发生的产品侵权事件所涉及的产品也较为“典型”。随着我国市场化水平的提高，人民的产品质量意识也大为提高，产品侵权行为所涉及的产品不再局限于传统类型，如今多数学者都主张扩大产品范围，使立法更能解决现实问题。
2，缺陷的界定
《产品质量法》第46条规定：“本法所称缺陷，是指产品存在危及人身、他人财产安全的不合理危险；产品有保障人体健康，人身、财产安全的国家标准、行业标准的，是指不符合该标准。”一般认为产品缺陷分为四种：制造缺陷、设计缺陷、警示缺陷和开发缺陷„。关于“不合理危险”的认定，有学者作出总结：第一，生产者对产品可能具有的危险没有预见；或者已经预见却没有作出警示。第二，生产者对已经预见到的危险所采取的预防措施，没有达到或者遵从该行业在当时科技条件下的最高专业水平；或者所作出的警示没有达到生产者在当时科技条件下对某一危险的一般预见能力。
(二)产品质量责任
1，产品质量责任的内涵和外延
学界多从产品质量责任和产品责任的比较视角出发，认为产品质量责任的内涵是指产品的生产者、销售者违反了产品质量要求，给用户、消费者在造成了损害后而依法承担的法律后果；而产品责任是指产品的制造者、销售者因其制造的产品有瑕疵，在对消费者、使用者造成人身或财产损害时，依法应负的赔偿责任。学者们对两者外延的看法也较为一致：前者是一种综合性责任，包括民事责任、行政责任和刑事责任；后者是一种财产赔偿责任，仅指民事侵权赔偿。它们在性质、承担责任的条件、追究责任的目的和方法上均有区别。 2，产品质量责任的主体
学界探讨较多的是产品责任主体。有的学者从狭义上理解，认为产品责任的承担者主要是指生产者和销售者。有的学者从广义上理解，认为产品责任的承担者包括生产、销售环节上的一切人，有原材料供应者、制造者、销售商、运输者、仓储者等。其中有争议的是运输者、仓储者。有学者认为，二者因合同关系才可能对产品缺陷产生过错，因此受合同法调整，
笔者认为，应严格区分产品责任主体和产品质量责任主体。产品质量民事责任主体跟产品责任主体基本相同，主要指产品的生产者和销售者。而产品质量行政责任主体和刑事责任主体应从广义上界定，包括生产、流通、销售环节上的一切人，从而加强产品生产者、运输者、仓储者、销售者等履行产品责任公法上的义务，并加强政府的市场监管职责。 3，产品质量责任的归责原则
主要有三种观点：其一是过错责任原则；其二是严格责任和过错责任双重归责原则；其三是严格责任原则。主张第三种观点的学者占多数。他们从立法本意、现代产品责任法的发展趋势、相对侵权行为适用统一规则、消费者权益保护等角度进行分析，在此不一一列举。 笔者赞同第二种观点，产品质量法实际采用了内外双重原则，生产者承担严格责任，销售者承担过错推定责任。对于产品质量行政责任和刑事责任，从产品质量法的规定来分析，生产者、销售者生产、销售掺杂掺假产品、失效变质产品等。其本身都内涵着他们的主观过错。因此，其在承担产品质量行政责任和刑事责任时，应采取过错原则。
(三)产品质量责任的程序法问题
1，诉讼时效
产品质量法颁布之前，学者对产品责任适用民法通则中1年诉讼时效的规定提出不同见解。有的认为应参照涉外产品责任适用3年诉讼时效，有的认为应适用2年诉讼时效。产品质量法汲取以上建议时，规定实行2年的诉讼时效和10年的消灭时效，但没有明确与民法通则的关系。多数学者根据特别法优于普通法、新法优于旧法原理，认为应适用产品质量法的时效规定。笔者认为，产品质量法规定的2年诉讼时效适用于产品缺陷侵权赔偿的情形，一般产品质量违反瑕疵担保之诉仍宜适用民法通则1年诉讼时效。
2，抗辩事由
学界比较一致认同的严格责任承担者的抗辩事由有：未将产品投人流通、产品投入流通时引起损害的缺陷尚不存在，产品投入流通时的科学技术水平尚不能发现缺陷的存在，诉讼时效届满，受害人有过错，第三人造成损害等。
争议较为激烈的主要有两类：一是产品发展风险。反对者认为将产品发展风险作为抗辩事由与无过错原则违背，不利于保护消费者；赞成者认为将产品发展风险作为抗辩事由有助于科技进步，否则对生产者过于苛严，显失公平。二是产品符合法定标准。赞成者偏少，多数学者表示反对。反对者认为将产品符合法定标准作为抗辩事由是在为生产者推卸责任提供方便，不利于保护消费者。笔者认为，此种情况下，由生产者、销售者和标准制定机关共同承担责任较为合理。
(四)产品召回制度
产品召回是指由缺陷产品的制造商、进口商或者经销商选择更换、赔偿等积极有效的补救措施消除其产品可能引起人身伤害、财产损失的缺陷的过程。召回制度中的缺陷产品是因设计上的失误或生产线某环节上的错误而产生的，它们往往具有批量生产的特点。投放到市场后如不加以干预，有可能对大批消费者的生命、财产安全或环境造成损害。缺陷产品召回制度在欧美已较为成熟，但在我国起步较晚，发展和完善我国的缺陷产品召回制度任重道远。第一，立法机构应明确产品召回的标准，即确定产品是否存在缺陷的问题。第二，企业应预先建立处理召回的规划，如明确各部门的职责。加强安全管理，保持与消费者和代理商的沟通，以及建立产品与顾客数据库等。第三，国家应明确召回监管部门的职责和权限，完善强制启动召回的程序，使这一过程有法可依，并高效进行。第四，建立召回评价制度，完善召回的社会效应。切实保护消费者的利益。
(五)产品质量监督管理制度
产品质量监督管理制度。目前，产品质量认证制度和企业质量体系认证制度已成为产品质量监管中的重要制度。产品质量认证是指由第三方认证机构证实企业的特定产品符合相应标准和技术规范的活动；企业质量体系认证是指由国家有关部门认可的认证机构对企业的质量管理制度、企业的生产技术条件等保证产品质量的有关因素进行全面审核，以认定企业质量保证能力符合相应标准要求。有学者对二者的关系进行比较，更深刻地论述了产品质量认证和企业质量体系认证的实质和程序。
山 东 交 通 学 院
《思想道德修养与法律基础》课程结课论文
中国法治建设的成就与存在的问题
2014年 12 月
中国法治建设的成就与存在的问题
近些年来，中国法治建设取得了有目共睹的辉煌成绩，但离人民群众的期待还有一定差距。要想分析中国法治建设的成就与存在的问题，我们首先应明确法治的起源、概念；社会主义法治的概念与特征等。
法治的起源：法治作为一种法律学说、法律理论和法律实践，是经过漫长的历史积累而逐渐形成的，它来自于世界上各民族，特别是西方各民族在其生存的过程中权利与权力的广泛的持久的张力，来自特定的法律思想与社会实践的频繁的积极的互助共生。
法治的概念：古希腊学者亚里士多德在《政治学》一书中指出：“法治应当包含两层含义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制订的良好的法律。”:而现在一般说的法治是指：法律至上，权力在法律之下；法律公开；依法行政；司法独立；保障权利和自由；实行正当程序。
社会主义法治概念的提出：早在1949年1月，时任最高人民法院院长的谢觉哉同志就在司法训练班的一次讲话中指出“我们不要资产阶级的法治，我们需要我们的法治。” 社会主义法治理念的基本内容包括依法治国、执法为民、公平正义、服务大局、党的领导五方面内容。
社会主义法治的特征：1、以非人格化的权威及规则否定人格化的权威；2、法律规则的肯定性、明确性和普遍性、连续性、稳定性；3、法律体系的完备和统一；4、法律职业的中立性；5、司法过程的公开性、程序性6、维护自由、平等、正义，协调公平与效率的关系，实现公共权力和个体权利的平衡；7、在对“传统性”和“西化”的突破上寻找适合自己的道路。
新中国法治建设的过程经历了下列几个阶段。1954年，第一届全国人民代表大会上通过首部《中华人民共和国宪法》，从此我们走上探索和实践法治的道路。毛泽东同志从他早年的“民本”思想，到他晚年的“群治”思想等，使得社会主义法制建设在1978年以前在“现代性”上没有实质性的突破。1978年，十一届三中全会，党中央提出“健全社会主义民主，加强社会主义法制”的目标。在邓小平的“民主立国论”和“法制权威论”民主法治思想指导下，社会主义法制建设取得了巨大进步；1997年7月中共十五大提出“依法治国，建设社会主义法治国家”的治国方略；1999年，“依法治国，建设社会主义法治国家”被正式写入宪法；2012年，党的十八大报告明确指出，要“全面推进依法治国”。党的十八大报告从党和国家工作的大局和全局着眼，高屋建瓴、言简意赅地对过去的民主法治建设成就做出了评价，并提出了到2020年全面建成小康社会的民主法治建设目标。未来中国法治发展的总体思路，应当努力实现四个基本转变，即从法治到社会主义宪政的转变、从法律体系构建到法治体系建设的转变、从注重立法到加强宪法和法律实施的转变、从法治的表面“维稳”向深层次解决社会公平正义和权力腐败问题的转变。全社会应当尽快把对中国法治状况的认识和评价统一到中央关于全面推进依法治国、加快建设社会主义法治国家的战略部署上来，在新的历史起点上为中国民主法治建设事业做出新贡献。2014年，十八届四中全会提出，全面推进依法治国，总目标是建设中国特色社会主义法治体系，建设社会主义法治国家。 中国的法治建设这些年取得了巨大的的成就。2014年12月4日，中国迎来了国家宪法日。国家宪法日的设立，意味着宪法在中国政治生活中的地位进一步凸显，我国法治建设又向前迈进一大步。 65年来，尤其是实行改革开放的35年来，新中国法治建设取得了辉煌成就：在中国共产党的领导和中华儿女的努力下，法治观念日益深入人心，民主法治理论不断丰富，社会主义法治实践不断发展，依法治国基本方略得到重视和实施，中国逐步走上了建设社会主义法治国家的道路。中国的法治建设开创了一条建设中国特色社会主义法治的成功道路,
谱写了人类法治史上光彩夺目的辉煌篇章。概括来说，中国的法治建设取得了七方面的巨大成就。
1、确立了依法治国基本方略。以依法治国为核心内容、以执法为民为本质要求、以公平正义为价值追求、以服务大局为重要使命、以中国共产党的领导为根本保证的社会主义法治理念逐步确立。全社会法律意识和法治观念普遍增强，自觉学法守法用法的社会氛围正在形成。
2、中国共产党依法执政能力显著提高。中国共产党不断增强科学执政、民主执政、依法执政的自觉性和坚定性。中国共产党领导人民制定宪法和法律，同时以宪法为根本的活动准则，在宪法和法律的范围内活动，坚持宪法和法律至上。
3、以宪法为核心的中国特色社会主义法律体系基本形成。在宪法基础上，制定并完善了一大批法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例，法律体系日趋完备。在各个方面基本实现了有法可依。立法的科学化、民主化水平和立法质量不断提高，法律在促进经济社会发展、维护社会公平正义、保障人民各项权利、确保国家权力正确行使等方面的作用不断增强。
4、人权得到可靠的法制保障。在通过经济社会发展改善人民的生存权和发展权的同时，国家高度重视通过宪法和法律保障公民的基本权利和自由。依法保证全体社会成员平等参与、平等发展的权利。随着法律规定、司法体制、维护权益机制的不断完善，人权在立法、执法、司法等各个环节得到了更加充分的保障，人权事业全面发展，公民的政治、经济、社会、文化权利得到切实尊重和全面保障。
5、促进经济发展与社会和谐的法治环境不断改善。按照建立社会主义市场经济的要求，加强经济立法，完善宏观调控，依法禁止任何组织或个人扰乱社会经济秩序。中国建立健全了一系列促进经济发展、维护市场秩序、实现社会公平正义的法律和制度，初步建立了社会主义市场经济的法律制度，以社会保险、社会救助、社会福利为基础，以基本养老、基本医疗、最低生活保障制度为重点，以慈善事业、商业保险为补充的社会保障体系不断完善。
6、依法行政和司法水平的公正程度不断提高。通过建立健全行政执法和司法的组织法制和工作机制，保证了行政和司法机关按照法定权限和程序行使权力、履行职责。行政立法和制度建设进一步加强，各类公开办事制度不断完善，法治政府建设不断推进。公安机关依法履行职责，维护国家安全和社会治安秩序，保障人民安居乐业。审判机关和检察机关依法独立行使审判权、检察权，坚持以事实为依据、以法律为准绳，坚持公民在法律面前一律平等，维护和实现司法公正和权威。
7、对权力的制约和监督得到加强。不断建立健全决策权、执行权、监督权既相互制约又相互协调的权力结构和运行机制，已建立起比较完善的监督体系和监督制度，监督合力和实效不断增强。各级人民代表大会及其常委会依法对本级人民政府和人民法院、人民检察院进行监督。人民政协充分发挥民主监督作用，监督行为逐步制度化、规范化。公众和新闻舆论对政府及司法工作的监督渠道不断拓宽。质询、问责、经济责任审计、引咎辞职、罢免等制度的日益健全，保证了对国家公务人员的监督有力有效。
但是，中国法治建设取得巨大成就的同时也存在着很多的问题。
1、包括党员、干部和外来务工人员在内的一些国民法律意识、观念不强，法律知识掌握不够，不能严格遵纪守法。有些人片面认为现在的法律似乎太多而不管用，除了缺乏起码的法律意识和法制观念外，很大程度上大概由于自己曾触犯法律而没有尝到法律的厉害，或是看到他人触犯某项法律、法规也没有得到应有的惩处等。以至未能严格要求自己而大法不犯，小法连来。例如，以权谋私、公款吃喝、收受贿赂和嫖娼赌博等。有些人甚至针对现行法律、制度的某些漏洞或欠缺而“见缝插针”，或自作聪明地变通、利用政策的空间。在这些人认为，能钻法律、政策的空子未必是一件不光彩和不能干的事。甚至抱有这样的想法：
只要不妨碍大局，弹性利用一下政策的空间，也没有什么大不了的事。以至不去考虑其后果的群带性和与法律的关连性，而一味地挖空心思，损人利己。例如，频繁考察、滥发奖金、官商勾结和官民“互补”等。
2、以商业贿赂、蒙骗欺诈和官商勾结、官民“互补”为主的虚假、腐败现象依然生命力“旺盛”。 官商勾结、官民“互补”现象依然密切、频繁，甚至成为一种人们盲目崇拜的“时尚”。 商业经营中“不给回扣不办事”和“回扣一得，百事好说”等不良现象依然存在，导致商品价格暴涨，群众叫苦不迭。现在诸如发包工程者得“关照费”，采购物品者得“回扣费”，医生看病得“好处费”，教师教书得“严管费”等等，已成为公开的秘密。 还有虚假广告、证件泛滥，假冒伪劣产品成灾，尽管年年在打假，但还是不乏假钱假物、假烟假酒、假东假西和假言假行等。
３、惩治贪污、腐败分子的力度不够大，群众的满意度不高。贪污、受贿等腐败现象依然猖獗，且多逍遥法外，以至于有些人盲目地崇贪效腐，甚至公开贿赂和前腐后继。他们或是看到某些贪污、腐败分子不但没有得到应有的惩处，反而逍遥法外和每每得逞、得意而心存“敬佩”，或是由于自己不贪不腐还落得个“太老实”、“没出息”和怎么也不如他人而心怀妒嫉，以至“不贪白不贪”、“不腐白不腐”而达到心里平衡。
总的来说中国的法制建设仍需进一步完善，虽然已经较以前已有很大程度上的改变但是距离发达完备的法律制度仍有较大差距。作为大学生我们深刻认识到问题的严峻性，我们也相信在不久的将来会有进步，会有许多我们中的人投身于法律建设，为中国法治建设尽一份力。
“以人为本”理念与中国法治建设
摘 要：党中央提出的“以人为本”的科学发展观，成为当前经
济理论研究与经济建设实践的指导思想，并指导着社会方方面面的
发展。我国的法治建设同样应该实践和发展“以人为本”的科学发
展观，真正实现“以人为本”的法治理念，提出和实施“人本法律
观”，进行我国法治建设中的理念创新。
关键词：科学发展观；以人为本；法治创新；人本法律观
中图分类号：g420 文献标识码：a 文章编
号：1009-0118（2012）-01-00-02
胡锦涛总书记在2007年10月15日党的十七大报告中明确提出：
“在新的发展阶段继续全面建设小康社会、发展中国特色社会主
义，必须坚持以邓小平理论和“三个代表”重要思想为指导，深入
贯彻落实科学发展观。”以人为本，全面、协调、可持续的发展观，
是当前经济理论研究与经济建设实践的指导思想。科学发展观的内
涵极其丰富，涉及经济、政治、文化、社会等方方面面，其中，“以
人为本”是这个发展观的本质和核心。
一、“以人为本”理念的提出及其科学内涵
2003年10月，党的十六届三中全会通过的《关于完善社会主义市
场经济体制若干问题的决定》号召全党要坚持“以人为本，树立全
面、协调、可持续的发展观”，把以人为本作为发展观原则和根本
要求，这是“以人为本”的发展观念在执政党权威文件中的首次正
式确立。这是我们党“全心全意为人民服务”的宗旨在发展问题上的具体体现。
马克思说：“人是全部人类活动和全部人类关系的本质和基础”，“创造这一切，拥有这一切并为这一切而斗争的，不是’历史’，而是人，现实的、活生生的人。”中国共产党新一代领导集体继承和发展了中华民族的“民本”思想和马克思主义关于“人的本质”的理论，提出了科学发展观。
2004年3月，胡锦涛同志指出：“坚持以人为本，就是要以实现人的全面发展为目标，从人民群众的根本利益出发谋发展、促发展，不断满足人民群众日益增长的物质文化需要，让发展的成果惠及全体人民”。这一论述，揭示了社会发展的必然途径和归宿。温家宝总理对“以人为本”的理念作了进一步的阐述:“以人为本，就是要把人民的利益作为一切工作的出发点和落脚点，不断满足人们的多方面需求和促进人的全面发展。具体地说，就是在经济发展的基础上，不断提高人民群众物质文化生活水平和健康水平；就是要尊重和保障人权，包括公民的政治、经济、文化权利；就是要不断提高人们的思想道德素质、科学文化素质和健康素质；就是要创造人们平等发展、充分发挥聪明才智的社会环境。”
“以人为本”科学回答了发展的目的，即发展就是为了实现社会的全面进步和人的全面发展。“以人为本”又是发展的出发点和落脚点，是我们党一切工作的着眼点和立足点。“以人为本”必然要求发展的全面性、协调性和可持续性。“以人为本”作为科学发展
观的重要内容，反映了当今时代发展的客观要求，赋予发展以丰富的、科学的时代内涵，为实现社会全面进步和促进人的全面发展奠定了坚实的价值基础。
“以人为本”科学发展观的提出，在社会各界包括法学界都引起极大的震动。法学界的一些人士开始探讨如何在法学领域实践和发展科学发展观，如何在中国的法治建设过程中贯穿“以人为本”的先进的发展理念。
二、我国的法治建设过程应以“以人为本”的发展理念作为指导 “人”是马克思主义哲学的出发点，同时也是它的目的，哲学要求国家是合乎人性的国家。马克思主义法学关于“以人为本”的法律理念在中国如何进行创造性的运用与发展，实际上就是中国的法治建设进程中如何贯彻落实“以人为本”的科学发展观的过程。 科学发展观视野下的法治建设，就是要在法律的价值层面上贯彻“以人为本”的发展理念，把最广大人民的根本利益、人的全面发展作为立法、执法和司法的最终归宿；在法治文明发展层面上要坚持法律的正当性和规范性，着力实现党的领导、人民当家作主和依法治国的有机结合，保持法治文明自身的创新力；在制度建设层面上必须坚持全面、协调、可持续发展的要求，因地制宜、因时制宜地强化立法、公正执法、深化普法，努力坚持公平与效率的统一，激发和凝聚民智、民力，为全面建设小康社会构筑制度大厦。 法律功能的发挥，关键在于树立科学的法律理念。目前，尽管我国已陆陆续续地通过了不少法律，已初步构筑了社会主义的法律体
系，但这些法律有些并没有起到预期的功用。这也从一个侧面说明了我们需要对我国的法治建设进行创新，而这一创新的关键首先是法律观的革新。
法律观，通俗说来是对法律的认识、观点和看法。在一个国家中，不同阶级阶层的人们的法律观是不同的，而一个国家的法律观是该国占统治地位的阶层对法律的认识、观点和看法。法律观可以说是法律的灵魂，没有科学的法律观的指导，法律的科学性是颇值怀疑的，法律观的科学与否一定程度上决定了法律的科学性。可以说，法律观的革命和变迁一定意义上决定了法律的革命和变迁的方向。 以我国为例，尽管我国开始走上依法治国，建设社会主义法治国家的征程，但法治制度的建立和发展结果并不能令人满意，其中一个重要的原因，是在我国没有形成一个明确的明确的具有中国特色的符合实际情况的法律观。也就是说，我国尽管在努力倡导和积极建设社会主义法治国家，但我们在法律观的问题上并没有清晰的认识，也没有明确的方向和路径。
法律观的革命反映着人类社会重新安排生活秩序的努力并为这种努力提供论证，实际上主要是法律基本价值的革命。通常认为法律有两大基本价值，一是追求“秩序”的形式价值，二是追求“正义”的实质价值，它们构成了法律的内在生命。故而对制度正义的追求和进行新的诠释是法律观革命的永恒主题，贯穿法律观变迁的整个历程，进而影响了现代国家的制度构建及其价值取向。同时，我们应该很容易推理出下列认识:中国特色社会主义法律体系的构建和
完善，必须对制度正义进行新的诠释，进行法律观的革命。当然，这个法律观，须立足于中国国情和中国社会主义法治国家建设的基本需要，需具有中国风格。我国现阶段在法律观上的创新，就是如何在法律观上充分地体现“以人为本”的精神，将“以人为本”结合在法律观革命的过程中。
我国法治建设需要“以人为本”的科学发展观的指导，即将法律的创新与“以人为本”结合起来，在法律中充分体现“以人为本”的精神，提出科学的、符合中国法律发展现状的法律观。
三、人本法律观在我国的提出及其理论内涵
我国确立的人本法律观包涵以下主要特点：
（一）人本法律观是对马克思主义法学关于法的本质之经典表述的坚持和发扬，其不但坚持了马克思主义法学的经典表述，还通过坚持与时俱进解决了法律学人的困惑。“法律本因人的需要的产生，只是在阶级对立社会里它异化为统治的工具，成为统治阶级意志的表现，这是必然的。那么，一旦人民成为国家主人，法律则回归于人，人的全面发展和人民的根本利益则成为法律的出发点与落脚点。在这里，已经不存在统治阶级与被统治阶级，法律必然会成为人民意志的体现。”
（二）“以人为本”的科学发展观以人的全面发展和人民根本利益为出发点与落脚点，人本法律观很好地体现了科学发展观的这一着力点，突出强调人是法律之本，认为人是法律的本源，人是法律的依归，人是法律的主体，人是法律的目的、动力等。人本法律观的
基本要求是：合乎人性、尊重人格、体现人道、体恤人情、保障人权。
（三）人是法律的本源是人本法律观立论的基础。人与法律是不可分的，法律因离开人而失去意义，人因离开法律而失去理性。人是法律之本是一条定律，马克思主义发现、利用了这一定律，并将之与中国建设和谐社会结合起来，用“以人为本”的科学发展观统领经济社会发展的全局，必将使中国特色社会主义建设取得辉煌成就。
（四）“人是主体”是人本法律观的内在要求。马克思曾指出：“全部人类历史的第一个前提无疑是有生命的个人的存在。”任何法律活动和法律关系，人始终是关键因素，同时也是推动法律变化和发展的动力，法律作用与价值的实现，都离不开人的积极参与；只有人，才能使法律成为有效的规则；也只有人，才能使法律由纸上的东西变成现实，成为制度与规章，从而保障人的权利。而且人本法律观还强调人是法律的目的，法律永恒的主题是满足人的需要。法律之所以以人为目的，是“因为它满足人类社会群体生活的若干需要：人们要求社会生活规范化、稳定性和可预测性，他们希望得到公理和正义，他们相信人人在法律面前应该平等”。
人本法律观是建设和谐社会主义法治社会的法律理念，其与中国法律发展的走向存在着紧密的关联。人本法律观既是对人类法律文化遗产的科学总结，也是时代精神的具体体现，反映了甚至可说是
代表了中国法律发展的方向。
四、我国确立人本法律观的重要意义
我国之所以提倡“以人为本”，目的在于构建社会主义和谐社会。和谐社会的构建特别需要发挥法律功能。而法律本身是一种和谐，法律在调和、协调、折中的过程中体现了和谐的力量。在人本法律观理论指导下的法律更是着重强调人是法律之源，人是法律的主体、目的和关键，人的社会物质生活条件决定法的内容与发展，更加突出其和谐功能。人本法律观及其影响下的法律，既可为和谐社会“民主法治”提供理论支撑和制度设计，又为社会公平提供标准与尺度，也为社会公平提供实现形式和法律支持。作为社会主义和谐法治社会法理念的人本法律观，对人们的影响范围必将与日俱增，也必将发挥更重要的作用。
人本法律观是建设法治国家的基本理念，其不但要求建设社会主义法治国家的过程中以人的全面发展为出发点与归宿，还要体现和维护人民根本利益为目的，坚持“权为民所用，情为民所系，利为民所谋”的根本原则，做到尊重人格，合乎人性，保障人权。社会主义的法治理念绝不能再“轻视人、蔑视人、使人不成其为人”，而应该关注人性，从探讨人性的基本特征入手进行制度分析，将人的生活、人的全面发展与法律直接结合起来，使法律真正成为符合人性、体现人性的学问。
坚持人本法律观首先应确立人本立法观，继续强调立法应遵循法治、民主、科学的原则，重视立法程序的公正性、公开性、参与性，
也要重视立法的人性化，在具体的立法过程中坚持贯彻“以人为本”的理念，而且还要鼓励公民为了追求利益而积极参与立法或主张权利，促进立法主体多元化，更要优化立法机构，提高立法工作人员的素质，让人的全面发展和彻底解放早日成为我国立法工作的出发点和落脚点，建立和谐统一的社会主义法律体系，让刑法、民法、行政法等部门法体系之间协调统一。
同时，应当确立人本司法观，人本法律观应当成为完善我国司法制度，推进司法改革的根本指针。人本司法观要求司法制度和程序的设计应当以维护人的尊严为出发点，充分保障人的基本权利和自由；司法的具体运作过程应当体恤人性的弱点，顾及人的内心感受。总而言之，人本司法观最简单的描述就是珍惜人的生命和自由，保护人的财产，重视人的精神利益，做到“尊重人的价值、维护人的权利、关注人的生存、重视人的发展”，真正贯彻落实“以人为本”的精神。
人本法律观对坚持与发展马克思主义法学基本原理具有重大理论意义和实践意义。当然，人本法律观作为一种法律观，一种法律发展理念，应该有一个完整的体系。现在我过的人本法律观还处于新生阶段，理论尚不完备，有待继续发展和完善。人本法律观发展和完善的过程，实际上就是法律观的革命和转型的过程，也是中国法律发展变化的过程，不仅能使我们的法学理论进一步升华，而且有利于中国法学为代表的马克思主义法学理论在世界的传播。 参考文献：
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[7]李龙著.用科学的发展观统领中国法学的全局—再论人本法律观[j].武汉大学学报(人文社科版),2005,(4):391.
[8]李龙.用科学的发展观统领中国法学的全局—再论人本法律观
[j].武汉大学学报(人文社科版),2005,(4):392.
建设法治中国（下） 试卷
1、财政是国家治理的唯一支柱。
正确
错误
2、财政可以作为经济杠杆，成为政府宏观调控的手段。
正确
错误
3、财政改革仅仅是经济改革中的一个环节。
正确
错误
4、在古人眼中，财政是经世济民、治国安邦的重要内容。
正确
错误
5、财政作为宏观调控的手段对国家治理一度产生了积极的影响。
正确
错误
6、从形式上看，西方国家的财政法制程度不高。
正确
错误
7、财政可以促进社会公平。
正确
错误
8、财政无法在起点公平上发挥作用。
正确
错误
9、改革开放以来，我们引入了市场机制，资源配置的效率得到极大提高，但公平问题却越发凸显出来。
正确
错误
10、明确事权应该贯穿法治理念。
正确
错误
11、随着我国市场化改革的推进，中央逐渐向地方分权。
正确
错误
12、地方层面的治理和国家层面的治理，在性质上是相同的。
正确
错误
13、在某种意义上，治理的现代化就是制度的现代化。
正确
错误
14、先进的国家就是指经济现代化的国家。
正确
错误
15、我们不能照搬发达国家的模式。
正确
错误
16、只要从国家和地方两个层面来推进改革，使得中央和地方两个积极性形成合力，那么我们必然取得改革这场攻坚战的胜利。
正确
错误
17、收入预算具有很大的确定性。
正确
错误
18、地方财政造假行为的背后有体制机制的问题。
正确
错误
19、要完成财税改革就要投入大量的人力和物力。
正确
错误
20、我们无需提高税种的法律级次。
正确
错误
21、我国实行的是三级治理架构。
正确
错误
22、国家的财政体制改革，其核心是正确处理中央与地方的财政关系。
正确
错误
23、地方的财政体制改革，其核心是正确处理地方内部省市县乡之间的财政关系。
正确
错误
24、我国的分权改革是一种经济性的分权。
正确
错误
25、联邦制国家中的中央政府和州政府之间是上级与下级关系。
正确
错误
26、我们要完善国家治理体系，就要促进国家治理能力的现代化。
正确
错误
27、现代化的含义应当是与时俱进的。
正确
错误
28、发挥中央和地方两个积极性，蕴含着两级分权的改革。
正确
错误
29、我国的分税制改革是从1993年开始的。
正确
错误
30、如果把预算审查的重心放到平衡状态或者收支差额上，那重心就会转移到上来。
正确
错误
31、如果不考虑情况的变化，单纯地强调完成收入任务那就会带来所谓的（ ）。
逆周期问题
顺周期问题
循环周期问题
以上选项都不正确
32、如果通过改革来消除收入预算的约束性，把收入预算变成（ ），按照税法依法征税，就能够突破年度的限制。
支出预算
平衡预算
预期预算
以上选项都不正确
33、（ ）可以解决顺周期问题，避免政府预算在执行过程对经济波动产生的负面作用。
完善一般性转移支付增长机制
完善税收制度
统一税制
建立跨年度预算平衡机制
34、预算是一种（ ）。
收付实现制
权责发生制
无偿责任制
以上选项都不正确
35、财务报告是一种（ ）。
收付实现制
权责发生制
无偿责任制
以上选项都不正确
36、关于税制问题，我们要从（ ）着眼。
行政
某个税种
整体
以上选项都不正确
37、征收（ ）可以避免营业税的重复征收。
增值税
环境税
资源税
个人所得税
38、我国中央政府的支出占全国财政支出的比例与其他国家相比是（ ）。
比较高的
比较低的
最高的
最低的
39、在（ ）方面，省级政府的辖区责任还没有明确建立。
财政
安全
环境
计划生育
40、全面深化改革要（ ）党和国家事业发展新要求。
指导
适应
制定
以上选项都不正确
41、财政是国家治理的（ ）。
基础
前提
目的
结果
42、过去，我们主要是从（ ）的角度来认识财政。
政治学
社会学
经济学
文化学
43、国家治理是一个（ ）的概念。
单一、系统
多元、系统
多元、部分
单一、部分
44、从理论渊源上看，我们过去对于财政的认识与（ ）有关。
凯恩斯主义
马克思主义
无政府主义
马太效应
45、财政（ ）会为国家治理带来问题。
工具化
适当的工具化
过度的工具化
以上选项都不正确
46、在我国，财政过度工具化主要表现在（ ）。
生态文明领域
文化领域
政治领域
经济领域
47、深化经济体制改革应发挥市场在资源配置中的（ ）作用。
重要
主要
基础性
决定性
48、财税对于资源的优化配置和市场的公平竞争（ ）。
毫不重要
至关重要
相对重要
不太重要
49、通过基本公共服务的均等化可以促进（ ）。
起点公平
过程公平
结果公平
以上选项都不正确
50、（ ）是社会公平的基础。
财产公平
经济公平
教育公平
文化公平
51、在城乡分制的体制下，教育资源主要向（ )倾斜。
农村
城市
东部
西部
52、社会主义的价值理念是（ ）。
社会平等
自由
博爱
以上选项都不正确
53、（ ）是指在市场竞争的过程中，社会财富的分配实际上导致穷的越穷，富的越富。
凯恩斯主义
马克思主义
无政府主义
马太效应
54、效率和公平的（ ）是社会主义制度自我完善的内在要求。
有机融合
有机分化
互不干涉
以上选项都不正确
55、马克思认为，资本主义条件下的经济危机是一种（ ）。
缺乏危机
过剩危机
泡沫危机
以上选项都不正确
56、“长治久安”就是指财政在（ ）方面的功能。
经济保障
政治保障
文化保障
生态保障
57、（ ）是财政的根本保障。
法制
政权
军队
以上选项都不正确
58、我国的18个税种中，只有（ ）个有法律依据。 7 4 6
3
59、国家的权力是（ ）赋予的。
社会
历史
军队
人民
60、真正负责任的政府必须是（ ）的政府。
阳光
阴暗
完全透明
毫不透明
61、宏观调控包括（ ）。
经济手段
法律手段
行政手段
文化手段
62、国家治理的宏观方面包括（ ）。
经济治理
政府治理
社区治理
企业治理
63、国家治理的微观方面包括（ ）等。
经济治理
政府治理
社区治理
企业治理
64、在西方，财政过度工具化主要表现在（ ）。
生态文明领域
文化领域
政治领域
经济领域
65、十八届三中全会指出，科学的财税体制是（ ）的制度保障。
优化资源配置
维护市场统一
促进社会公平
实现国家长治久安
66、社会公平包括（ ）。
起点公平
过程公平
结果公平
以上选项都正确
67、社会主义的本质是（ ）。
解放生产力，发展生产力
消灭剥削
消除两极分化
最终达到共同富裕
68、资本主义社会的主流价值观认为资本是一种（ ）。
文化权利
财产权利
社会权利
以上选项都正确
69、十八届三中全会对于财政职能的认识涉及财政的（ ）。
经济功能
社会功能
政治功能
艺术功能
70、建立现代财政制度要求（ ）。
完善立法
明确事权
改革税制
透明预算
71、深化财税体制改革要求（ ）。
改进预算管理制度
完善一般性转移支付增长机制
完善税收制度
建立事权和支出责任相适应的制度
72、全面深化改革的总目标是（ ）。
完善中国特色社会主义制度
发展中国特色社会主义制度
推进国家治理体系现代化
推进国家治理能力现代化
73、我国的财税体制分为（ ）。
中央财政体制
国家财政体制
地方财政体制
以上选项都正确
74、预算审查包括（ ）等方面。
收入
支出
平衡
差额
75、对财政来说，我们要有（ ）上的统筹。
空间概念
时间概念
国际概念
以上选项都正确
76、我国税制整体的问题就是（ ）。
税种之间的功能存在交叉
税种没有税法保障
税种太少
税种之间的协调配合存在问题
77、改革税收制度要求调整消费税征收范围、环节、税率，把（ ）纳入征收范围。
高耗能产品
高污染产品
所有高档消费品
部分高档消费品
78、征收个人所得税包括（ ）。
分人群征收个人所得税
分项征收个人所得税
完全征收个人所得税
综合征收个人所得税
79、我国的事权种类包括（ ）。
中央可以独立承担的事权
地方可以独立承担的事权
中央与地方共同承担的事权
中央与地方都不能承担的事权
80、事权的要素包括（ ）。
决策权
执行权
支出责任
监督权
作者：曹建明
中国对外贸易 2002年04期
2、知识产权执法的一般原则
根据TRIPs协定第41条规定，履行知识产权保护的司法与行政程序应遵守一下原则：
第一，有关执法程序应能有效地防止、制止和阻止知识产权侵权行为，同时要避免对合法 贸 易和正当竞争造成阻碍，防止程序的滥用。
第二，实施知识产权保护必须公平和公正，不应没有必要的复杂，高收费、无端耗时或延 误。
第三，对行政机关最终裁定，应给诉讼当事人提供要求司法审查的机会。
对知识产权侵权行为，我国法学界许多学者长期以来坚持认为，对一切侵权的认定均需以 己造成的实际损害为条件，无损害无责任。因为，根据民法原理，侵权行为必须具有“行为 、实际损害、行为有过错、行为与损害后果有因果关系。如果运用这一要件，在有的知识产 权案件审理中，就会遇到这样问题：虽然行为人仿冒了他人享有权利的专利、商标、作品等 ，但仿冒还没有进入商业渠道，即尚未造成实际损害，权利人指控他人侵权就无法成立。19 99年北京法院就审理了这样一件与传统民法理论冲突的案件。一个非商标权人的库房里存放 了贴有商标权人商标瓶贴的酒瓶，其意图十分明显：制造出售假酒。但非商标人还没有进行 瓶装和销售。从民法理论上讲，还没有造成对商标权人的“实际损害”。法院就无法认定非 商标权人为侵权人，无法没收其贴有商标权人商标的酒瓶，而必须等到其在市场上销售了假 酒，才能认定其“侵权”，并采取措施。
TRIPs协定第50条提出了“即发侵权”的概念，并要求成员方当局能禁止“即发侵权”，把 侵权产品制止在进入流通领域之前，而不是之后。综观世界各国知识产权立法，许多国家对 那些可预见到又非无根据地推断出的侵权准备活动，即“即发侵权”，都同样认定为侵权行 为，法院可以禁令予以制止。WTO对此也提出了要求。显然，我国的法律与TRIPs协议的要求 有一定的差距。但在这一点上，我国的司法审判还是走到了立法的前面。不少法院在审判实 践中已确认“即发侵权”行为为侵权行为，并判令行为人承担相应的民事责任①。2000年8 月25日，九届全国人大第17次常委会通过了我国《专利法》的第二次修正案。修订后的《专 利法》增加了与TRIPs协定第50条极为相近的第61条，引入了“即将实施专利权的行为”的 概念，完成了引入禁止“即发侵权”制度的过程。
3、关于知识产权保护的民事救济
对知识产权当事人的民事救济，TRIPs规定了4种主要方法：
(1)关于禁令
根据TRIPs协定第44条规定，司法当局必须有权责令当事人停止侵权，尤其是有权在海关一 旦放行后，立即禁止含有侵犯知识产权的进口商品在该当局管辖范围内进入商业渠道。该条 规定适用于已开始的侵权。审视我国有关法律，应该说已有类似禁令的规定。我国民法通则 、著作权法等法律均明确规定，对民事侵权行为，法院可以责令侵权人停止侵害、排除妨碍 、消除影响；而根据我国民诉法第97条和最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉 讼法〉若干问题的意见》第107条的规定，在诉讼过程中，法院可以作出“立即停止侵害、 排除妨碍以及立即停止某项行为”的先予执行的裁定。另外，法院还可以根据民法通则第13 4条的规定进行民事制裁，收缴侵权人非法活动的财物和非法所得。这些规定为制止、阻止 侵 权提供了强有力的法律依据。但是我们也必须看到，不论是先予执行还是停止侵权或是民事 制裁，都是当事人已向法院提起有关实体争议诉讼后，法院在诉讼中或诉讼结束时作出的禁 令。在诉讼前，权利人不能要求法律作出“侵犯知识产权的商品不得进入市场的命令”，法 院也无权作出此类决定。②
(2)关于权利人获取信息权的问题
即使原告胜诉，取得对被告侵权行为的禁令，并依法处置和销毁了被告所控有的侵权商品 后 ，仍有可能继续处于被侵权的危险之中。因为，被告可能已将其侵权商品的大部分转卖给第 三人，或在被告生产侵权商品的过程中存在一个与侵权商品生产密切相关的第三人。为能有 效防止、制止和阻止侵犯知识产权，TRIPs协定还为权利人提供了发现有关侵权人侵权行为 的范围、规模和查明可能牵涉侵权的其他人的权利，即获得信息权。该协定第47条规定： 各成员方可以规定，只要不与侵权的严重程度不协调，司法当局均应有权责令侵权人将卷入 制造和销售侵权商品或提供侵权服务的第三人的身份及其销售渠道等信息，提供给权利人。 获得信息权是打击盗版、仿冒等侵权行为的重要权利。它允许权利人依靠司法当局获得必要 的信息，找到并可以起诉参与侵权的其它隐蔽者，如侵权的同谋者、侵权商品的提供者、销 售商以及其它涉嫌侵权者，从而从源头上制止侵权。尤其是在专门从事盗版和仿冒商品贸易 领域，这一权利就显得更加有效。我国有关法律对此尚未具体规定。
值得指出的是，TRIPs协定对是否授予司法当局此项权利，并不是强制性的规定，而是允许 各成员自行决定。我国法律没有相应规定并不意味着我们没有达到TRIPs协定的要求。但是 ，从维护知识产权的实际出发，我国有必要对权利人获取信息权作出相应规定或司法解释。
(3)关于损害赔偿的问题
对于侵权人对受害人的赔偿问题，TRIPs协定首先确立了知识产权案件中判令赔偿损失的一 般 原则，即赔偿数额应该与被侵权人的损失相当，或者说要足以弥补其损失。其次，TRIPs协 定规定了不同类型侵权赔偿的具体项目，对因过错构成侵权的，侵权人除了赔偿侵权本身所 造成的损失外，还应向被侵权人支付有关诉讼方面的开支，如律师费、调查取证费、路费、 住宿费等为诉讼支出的费用，其中对于是否支付律师费由成员方自行规定③；对于无过 错构成侵权的，侵权人应向权利人返还所得利润或支付法定赔偿金。这是因为，在知识产权 侵权案件中无过错但其行为给权利人造成损失的情况经常发生，若仅仅因为行为人没有过错 而免除其责任，对权利人是欠公平的。再次，TRIPs协定明确规定了法定赔偿金的赔偿方式 ，法定赔偿金通常由法律所规定，有利于减轻证明损失的负担，为被侵权人提供公平合理的 补偿。为使专利权人因侵权行为受到实际损失能够得到合理赔偿，我国修订后的《专利法》 第60条明确规定，侵犯专利权的赔偿数额。按照专利权人因被侵权所受到的损失或者侵权人 因侵权获得的利益确定；被侵权人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许 可使用费的数额合理决定。最高法院有必要在司法解释上对知识产权侵权进一步作出“法定 赔偿”的规定。
(4)其他救济方法
对已经生产出来的侵权商品、制作侵权商品的材料与工具进行有效处置，也是保护知识产 权的重要方面。根据TRIPS规定，司法当局有权在不进行任何补偿的情况下采取以下三种方 式：第一，对侵权商品可判令将其在商业渠道之外或进行销毁；第二，对生产侵权商品的材 料 和工具可判令将其排除出商业渠道之外；第三，对冒牌货的处置，不得允许将其商标除去后 仍允许其进入商业渠道。与我国相关知识产权相比，我国对侵权物品的制裁手段不够严厉， 缺乏直接销毁商品、排除出商业渠道之外的规定。例如，商标法实施细则第43条规定；工商 行政管理机关可收缴并销毁侵权商标标识；清除现存商品上的侵权商标；收缴直接专门用于 侵权的模具、印校和其他作案工具；采取上述措施不足以制止侵权行为的，或者侵权商标 与商品难以分离的，责令并监督销毁侵权物品。我国法律在这方面尚存在差距，在修改相关 法律时应予考虑。
4、关于知识产权保护的临时措施
TRIPs协定第50条明确要求成员方应授权司法当局为了防止侵权发生、尤其是防止侵权商品 进 入商业渠道以及保存与被控侵权行为有关的证据，有权采取及时的、有效的临时措施。这种 临时措施分为两种：一是临时禁令，即为了制止即将发生的或者存在着发生危险性的侵权行 为，法院在作出判决前可以发布命令，责令行为人不得为某种行为；二是证据保全措施，即 法院对可能灭失或者以后难以获得的证据可以采取紧急措施予以固定和保存。根据TRIPS协 定 的规定，临时措施可以在诉前采取，也可以在诉讼中采取。在适当时候，特别是迟延会对权 利 人造成不可弥补的损害或证据有可能灭失时，司法部门在不事先听取被告陈述的情况下采取 临时措施。这些规定当然也与另外一些规定相平衡和制约。TRIPs第50条规定了采取临时措 施的整个程序。当事人除必须提出申请外，还需证明自己是受侵害知识产权的权利人，以及 侵权行为已经或马上就会发生的证据；提供诉讼保证金(作为一旦未诉或败诉时赔偿之用)， 以及供司法当局辨认侵权行为的必要资料。在司法当局据之采取了临时性措施后，如申请人 在规定期限没有起诉，司法当局可撤销临时措施。若在此过程中发现所指控侵权不实，则司 法 当局有权责令申诉人向被告作出赔偿。④
我国新修订的《专利法》较好地吸收了TRIPs关于“临时措施”的规定。《专利法》第61条 规定：专利权人或者利害关系人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯专利权的行为 ， 如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害，可以在起诉前向人民法院申请采取责 令停止有关行为和财产保全措施。新修订的专利法对我国商标法、著作权法等知识产权法律 的修订起了积极地示范作用。正在修改中的商标法、著作权法拟规定类似条款，这是中国知 识产权法的又一重要发展和进步。当然，仍有值得研讨的问题。目前，我国有关法律已规定 的“临时措施”，仍仅限于“停止有关行为”和“财产保全”，不包括“证据保全”，即使 援引《民事诉讼法》第93条至第96条和第99条的规定，也只能适用“财产保全”，与TRIPs 第50条所规定的临时措施仍存在某些差距和区别。除此之外，适用专利法第61条规定的起诉 前停止有关行为的条件、范围、担保。程序和期间等，也需要最高人民法院尽快作出相关的 司法解释。
三、关于中国司法工作的思考
(一)WTO法律规则在法院的适用问题
中国加入WTO后，将按WTO规则办事，这是WTO成员方应尽义务。中国法院将会越来越多地介 入国际贸易问题，并审理涉及WTO规则的贸易纠纷案件。在法律适用方面，入世对我国经济 法制的影响表现为国内法院和行政机关如何确保WTO规则在国内得以实施。对国内法院来说 ，其所关心的实质问题是WTO法律规则或法律原则哪些可以在法院审判中适用以及如何适用 。
首先必须明确的是如何处理国际条约与国内法关系。二十世纪中叶以来，越来越多的发展 中国家为追求经济、社会的发展而加入了国际多边经济贸易组织和国际多边条约与协定。根 据公认的“条约必须遵守”的原则，加入某项国际条约或协定，就意味着加入国在享有条约 或协定赋予的权利的同时，还必须履行条约和协定规定的义务。因此，对各国而言，在谈判 加入某项国际条约或协定时，就要考虑履行条约的能力。如果没有履行能力，即使批准加入 某项条约或协定，也不可能真正履行其义务。
由此发生的问题是，就履行条约义务而言，条约能否适用于国内法院?这就涉及到国际法与 国内法关系的重要问题。联系WTO协定，对中国法院而言涉及两个问题：一是国内法院如何 运用WTO法律规则；二是国内现行法规与WTO协定相冲突时，谁先优先适用?
国家如何运用国际条约，在国际法上并无统一的规定，实践中各国的做法主要有两种：一 种是“转化适用”，即为了在国内实施条约的内容，原则上必须制定相应的法律即将国际法 转化为国内法。条约在国内不具有直接适用效力。就GATT/WTO协定而言，德国联邦法院曾裁 决GATT不能直接适用。欧盟在其1994年12月22日关于缔结乌拉圭回合协议的决议中也明确声 明这些多边贸易协定无论是欧盟法院还是成员国法院均不得直接加以适用。日本法院持同 样立场。美国《1994年乌拉圭回合协议法》第102节(c)条同样规定乌拉圭回合协议与美国任 何法律不相一致的条款均属无效⑤。另一种则是“直接适用”，即国际批准或加入某一国际 条约后，该条约即可直接适用于国内而无须再进行相应的国内立法。此外，还有些国家事实 上采取视条约的不同性质而区别采用“转化适用”或“直接适用”两种方式的做法。
值得研究的是，我国宪法对国际条约在国内的适用方式尚未作明确规定。是否可以认为： 宪法本身既不排斥直接适用，也不排除转化适用。无论直接运用还是转化适用都是符合宪法 的履行国际条约义务的方式。有的法学教授认为：就发展中国家而言，一旦经本国法律程序 参加某一国际条约，从国际条约在国内运用的角度看，对于不同的条约，可以视其性质是属 于经贸条约还是属于涉及缔约国国内公法事项的政治。人权条约而分别采用“直接适用”和 “转化适用”的不同方式以区别对待。并认为：对属于国际经贸性质的多边条约，发展中国 家采用“直接适用”的方式，是与促进国际经贸领域的合作，实现同全球化浪潮中的国际市 场运行规则进一步接轨的目标并行不悖的。而对属于涉及缔约国国内公法事项的国际政治、 人权 条约，发展中国家采用“转化适用”的方式来对待则更为切乎实际。⑥
在国内，一些学者、专家认为WTO协议可以在国内直接发生效力。也有的学者、专家不主张 WTO协议在国内直接发生效力，这是因为：赋予当事人在国内法院直接援引国际条约的权利 ，涉及本国主权问题；WTO属政治条约，是各方妥协的产物，且WTO成员方众多，经济制度和 经济发展水平各不相同，因此不能赋予其直接运用性；国际条约不适宜于国内法院加以适用 ，因为涉及复杂的国际因素，国内法官无能力正确适用⑦。
笔者认为，美国、欧盟、日本等国之所以明确规定WTO协议不直接适用，其重要原因之一是 ：这些国家在加入WTO时都已明确承诺了转化为国内立法的时间。无疑，中国适用WTO协议， 最好的办法是在过渡期内修改或转化为国内立法，使国内立法与WTO相一致。问题在于，如 果一旦发生争议，国内法没有规定或国内法与WTO规则有不一致之处，能否允许当事人在国 内法院援引WTO规定?笔者认为，第一，同法院直接适用《联合国国际货物销售合同公约》等 国际条约不同的是，上述公约直接规定的是双方当事人的权利义务，而WTO协定约束的是成 员 方政府及其权利义务，在主体上有明显区别；第二，间接适用或转化适用并不违反WTO本 身协定。根据WTO规定，成员方可自由决定其国内制度上实施WTO的适当方式，如上所述，美 国 、欧盟、日本等国也采用“转化适用”方式；第三，在法律上尚有对等原则问题。我国法院 直接适用WTO协定不利于以对等原则保护本国诉讼主体的合法权利；第四，还要考虑到WTO复 杂的法律体系及其众多的规定，法院在直接适用问题上的基础和条件。因此，似乎以采取 “转化适用”的方法为宜。但这并不意味着中国不准备履行WTO的义务和我国政府所作出的 承诺，相反，中国则应进一步完善国内立法，推进中国的法治建设。
(二)制定、修改国内立法，清理、完善司法解释
加入WTO，要求我们必须抓紧完善我国有关经济贸易的法律规范，进一步推动我国的法制建 设。各法律部门都必须根据WTO的规则和我国对外承诺，着手对现有法律规范和政策措施进 行清理并提出修改建议。对我国的涉外经济法律、法规、规章，凡是违反WTO规则与我国对 外承诺不相一致的，都要通过修改使其一致；凡是没有相关法规的，都要根据WTO规则和我 国对外承诺制定新的法规。各地都要认真清理现行的地方外经贸法规，按照WTO规则和我国 对 外承诺，以及国家法律和法规已经修改的内容，进行全面的废、改、立工作。⑧同时，根据 加入WTO后对外开放的需要，还要抓紧研究起草相关的新的法律法规，以保障我国加入WTO后 ，能够确保对外开放有序进行，切实维护我国的经济安全。可以认为，在遵守和保持我国现 行宪法制度的前提下，根据WTO协定较大规模地修改、制定有关国内法，在我国立法历史上 是前所未有的重大实践。其中包括：
为进一步完善规范市场主体方面的法律规定，将抓紧修改公司法和国有企业财产监督条例 ，抓紧起草企业兼并、关闭、清算条例、修改破产法等；为更好维护市场秩序，将抓紧制定 反垄断法、期货交易法、商业秘密保护法；
为进一步改进和完善宏观经济调控，将抓紧制定外汇管理法、信贷法、国有资产法、投资 基金法；
修订合资企业法、合作企业法、外资企业法，相应修改合资法实施条例和外资法实施细则 。按照WTO的要求，删除有关当地含量、外汇平衡、外销比例的规定；
制定保障措施条例，修订反倾销和反补贴和保障措施，保护国内相关产业；
制定外资保险公司管理条例，适应保险业对外开放的需要，加强对外资保险公司的监督管 理；
制定国际海运管理条例，适应电信体制改革的需要，规范电信市场的竞争行为，加强对电 信业的监督管理；
制定外商投资经营电信业的管理规定，加强对外商在我国境内投资经营电信业的监督管理 。
关于法规、规章修改工作，外经贸部任务艰巨。与外经贸部有关的法规、规章有近千件， 已经在逐一清理修订。
毫无疑问，我国较大规模地对现有法律、法规进行修改和补充完善，对我国法院在审理案 件时的法律适用将产生很大的影响。
与此同时，最高人民法院有关与WTO规则相关的司法解释同样面临着清理的任务。相比较外 经贸部等部门清理法规、规章而言，最高人民法院需清理的与WTO规则相关的司法解释为数 不多，但WTO在司法程序、司法审查、知识产权保护、投资、贸易等方面的规则对最高人民 法院关于民事诉讼法、行政诉讼法、外商投资企业、知识产权保护方面的司法解释还是有直 接或间接的影响。中国加入WTO后，最高人民法院根据我国法律和审判实践，在贸易、投资 、服务贸易、知识产权、司法程序等方面，制定和完善与WTO规则相关的司法解释的任务也 必然进一步加强。
(三)依法行政和司法救济：关于建立和完善司法审查的法律制度
WTO要求各成员在实施有关外经贸的法律、行政法规、司法判决和行政决定方面，为当事人 提供申请复议、提起诉讼的机会。除了世贸组织反倾销协定规定了对进口方当局反倾销裁决 提供司法审查，TRIPs协定中规定了知识产权保护的执法程序外，GATT第10条还规定，各成 员方应保留或尽快建立司法的、仲裁的或行政的裁判或程序，以便能够对有关海关事项的行 政行为迅速进行检查和纠正。WTO上述几个重要协定，对各国司法审查制度都提出了要求， 其 共同点是：一是必须建立司法审查机构和规定司法审查程序；二是应赋予受到行政行为影响 的当事人以提出司法审查和司法救济的权利；三是该司法审查程序应当具有客观公正的性质 。
司法审查制度是现代法治国家所普遍采纳的一项重要法律制度。长期以来，重视行政权， 忽视司法救济是发展中国家中较为普通的问题。因此，对多数发展中国家而言，进一步加强 、完善司法救济、司法审查机制至关重要。《中华人民共和国行政诉讼法》。《中华人民共 和国行政复议法》的颁布，标志着我国司法审查制度的正式确立，是一个巨大的历史进步。 总的说来，中国行政诉讼、司法审查制度基本符合WTO协定的要求，没有必要作很大的调整 。当然，我们还必须看到，我们有关法律、法规对司法审查虽有规定，但还不完善，表现在 ：一是我国司法审查范围较小，就对行政的审查而言，只有对“具体行政行为”的审查而无 对 “抽象行政行为”的审查，我国《行政诉讼法》第12条规定：人民法院不受理公民、法人或 其他组织对行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令而提起 的诉讼；二是司法审查的权能不足。司法审查的大量依据是行政法规和行政规章，且行政法 规、规章的解释权在行政机关⑨。WTO明确提出了对不符合WTO规则的行政法规、规章和措施 进行司法审查的要求。如何在WTO规则下，根据我国法律进一步建立和完善中国的司法审查 制度，已成为十分重要而紧迫的课题。笔者认为，对实践中一些地方政府假借行政指导之 名，实则实行地方保护主义的行政规章以下的规范性文件，可考虑当事人请求和实际情况， 逐 步纳入司法审查的范围。要按照《立法法》的规定，逐步建立和完善提请全国人大常委会 对与宪法、法律相抵触的行政立法进行审查的制度和程序。
我国颁布了《反倾销与反补贴条例》，在外贸立法上是一个重大进步和发展。与WTO《反倾 销协定》相比较，与WTO《反倾销协议》规定，在反倾销诉讼中，当事人对进口方当局的仲 裁以及行政复审决定的行政行为不服，可要求独立的司法、仲裁或行政法庭进行司法审查， 目的是确定仲裁或行政复审决定的正确性。美国国际贸易法院对美国商务部和国际贸易委员 会作出的反倾销决定进行司法审查。欧盟法院对欧盟委员会或理事会作出的反倾销决定或规 划进行司法审查。我国《反倾销与反补贴条例》没有司法审查的规定，如不补救，在今后反 倾销实践中有 可能引发国家间贸易争端。
在知识产权保护方面，WTO(与贸易有关的知识产权协议)第41条又规定对当事人提供要求司 法机关审查最终行政决定的机会。如TRIPs第32条规定，“撤销专利或宣布专利无效的任何 决定，均应提供机会给予审查”。我国有关规定尚存差距，因为根据我国《行政诉讼法》第 12条规定，人民法院不受理公民、法人或其他组织对法律规定由行政机关最终裁决的具体行 政行为而提起的诉讼。从我国《专利法》、《商标法》的原有规定看，与TRIPs协议对司法 审查的规定也有一定的差距。在我国对下列有关知识产权方面的行政行为不能向法院起诉： 专利权方面主要是：(1)专利复审委员会对申请人、专利权人或者撤销专利的请求人关于实 用新型和外观设计的复审请求所作出的终局决定(第43条)；(2)专利复审委员会对宣告实用 新型和外观设计专利权无效的请求所作出的终局决定。商标权方面主要是：(1)商标评审委 员会对驳回申请、不予公告和对异议的裁定进行复审所作出的终局裁定；(2)商标评审委员 会对商标局驳回转让、续展注册申请进行复审所作出的终局裁定；(3)商标评审委员会作出 的维持或撤销注册商标的终局裁定。新修改的《专利法》明确规定，对实用新型和外观设计 专利申请的确权和宣告无效均由人民法院终审。正在修改中的《商标法》，亦拟删除现行《 商标法》第21条、第22条、第29条、第35条关于商标评审委员会的决定、裁定为终局裁定的 规定，增加了当事人可以自收到通知之日起三十日内向人民法院起诉的规定。这些修改是有 深刻意义的。
我国法院必须充分意识到有关WTO规则司法救济的紧迫性，因为我国法院对于WTO法律规则 尚不是十分了解，对于启动有关WTO司法审查和司法救济程序还研究不多。从这个意义而言 ，建立和完善中国的司法审查制度对人民法院同样是严峻的挑战。
(四)关于透明度原则对政策、法规和司法判决的要求
透明度是WTO的又一基本原则。根据这一原则，各成员必须公布并以统一、公正和合理的方 式实施其有关外经贸的法律、行政法规和政策措施。⑩它的主要功能是防止和消除成员方不 公开法律。法规、规章或政策措施而造成的歧视待遇和由此给国际贸易带来的障碍，监督成 员方执行WTO各项协定。(11)实际上，我国从1991年开始已逐步做到了对外公布有关外经贸 的 法律、行政法规和政策措施。但仍有值得注意的问题。长期以来，在经济贸易改革政策，我 们习惯于颁布“内部红头文件”，近年来有了很大改变。但在涉外税收、外汇管制、加工贸 易等方面的某些政策调整方面仍存在问题。
一些政策制定程序、法律体系和一些经济贸易、金融政策制度有时还缺乏透明度。例如， 一 些政策的出台，事先未向企业披露，事后也缺少信息渠道，外商投资企业直到在经营中遇到 了问题才得知有关政策、法规已经改变。此外，有些法规和政策在各地执行时不统一，也给 投资者造成疑虑。加入WTO后，政府各有关部门都应清理现行的各种政策法规包括涉及贸易 政策的内部文件，该废止的要废止，与WTO规则相悖的要修改。根据WTO的要求，对外经贸政 策法规都必须在指定的公开刊物上发布，使企业和个人可以容易地获得这些出版物，并明确 实施这些政策的机构和执行程序。除涉及国家安全和其他WTO规则允许的例外，新的外经贸 法规和措施公布前，要允许各方面提出意见，给予作出评论的时间，然后才能正式实施。
必须注意的是，WTO对司法决定和判决也有透明度的要求。GATT1994第10条规定，与贸易有 关的各项法律、规章、政策、决定包括司法判决，“均应迅速公布，以便使各成员方政府和 商人充分了解”。《与贸易有关的知识产权协议》规定，涉及知识产权的效力、范围、取得 、实施和保护，应由任何一成员方通过法律、法规。具有普通适用性的终局司法判决和行政 规定予以公布。就知识产权执法而言，WTO对司法判决的透明度的要求是很高的：(1)司法 判决和行政裁决等如果普遍适用的、关系到与贸易有关的知识产权保护协议(TRIPs)内容的( 如知识产权的效力、范围、获得。实施和防止滥用)，应以本国官方语言及时公布；(2)如果 没有公布的可能或必要，应予以公开，以使各政府和权利持有人能够得到；(3)各成员方应 把有关知识产权文件的内容全部通知“与贸易有关的知识产权理事会”，以便由该理事会检 查执行情况；(4)各成员均有义务在其他成员要求得到某些涉及其立法、司法情况的通知时 ，满足其他成员的要求；(5)一成员如有理由认为某一方在知识产权方面的具体司法判决或 行政裁决影响其在TRIPs下的权利，也可书面要求被提供或被充分告知这些具体的司法判决 和行政裁决。由此可见，TRIPs协定关于透明度的规定，对我国司法审判提出了相当高的要 求。这种要求不仅体现在办案的质量上，还反映在判决书的写作与公布上。长期以来，由于 各种原因，我们不注意公布判决文书，在国际交往中经常出现外国同行或有关组织索要判决 文书，但我们不能提供的情况。最高法院向全国法院提出要求：逐步公开全部裁决文书，无 疑是向透明度要求迈出了可喜的一步。当然，WTO对透明度原则规定了例外，即并不要求成 员方公开那些会妨碍法律实施、会违反公共利益或会损害企业正常商业利益的机密资料。
(五)关于法律、法规的统一性问题
首先，是我国立法的统一性问题。按照我国的对外承诺，我国加入WTO后，保持立法的统一 性。地方和部委制定和实施有关对外经济贸易的法规、规章、决定和行政措施等，都必须与 国家的法律、法规保持一致。各地和各部门不得制定与WTO规则和我国政府对外承诺相违背 的 规定和措施。
其次，是我国法律、法规适用的统一性问题。WTO强调各成员方应将其经贸法律法规制度统 一适用其管辖领域，目的在于建立公平统一的市场经济体系。1994年全国人大常委会通过的 《中华人民共和国对外贸易法》已经确立了实行统一的外贸制度的原则。据此，我们承诺在 整个中国关税领土内统一实施对外贸易政策。对中国法院而言，法律、法规适用的统一性还 意味着：必须注意并致力解决一些地方通过地方立法、执法和司法表现出来的严重的地方保 护主义问题。现在有些地方通过地方法规或规章并运用行政、经济和法律的手段对外地产品 (比如汽车)加以歧视(比如征收较高的税，或干脆不给上牌照)。执法、司法也往往偏向本地 企业。这不仅破坏了法律的统一性，也是对外地产品的一种歧视。较为典型的是汽车市场的 开放问题。当前，我国汽车工业正迎接“入世”挑战，但部分地区汽车市场仍壁垒森严，地 方保护有加剧之势。湖北省政府办公厅在1997年和1999年专门下发两个文件，明确规定省内 处级及以下行政企事业单位凡购买轿车，必须购买神龙富康经济型轿车，否则财政不拨款 ，社控不予定编，公安不予上牌照。吉林省委办公厅1997年下发文件：地厅级行政企事业单 位 领导干部用车，原则上可配备一辆排气量2.2升以下，单台价格在45万元以下的国产红旗车 ，其它需要新购或更新的，一律购置“捷达”。上海规定私人购买小轿车必须缴纳上牌额度 费，其中沪产轿车上牌额度底价为2万元，而外地产轿车底价则为9.8万元。中国加入WT O后，会有更多的外国企业、外国产品进入中国市场，如果地方保护主义仍不解决，对外国 产品和企业给予的国民待遇原则就会受到破坏，有可能引发国家间的贸易争端。对此问题的 严重性，各级法院应有充分的认识，并在法院审判工作中坚决抵制地方保护主义，确保国家 法律法规的统一适用。
(六)关于培养熟悉WTO和国际法专门法律人才的问题
在我国，懂国际法的专门人才不多，懂WTO规则的人更少。WTO内容十分庞杂，我国专门人 才十分奇缺，不仅我国外经贸部门。企业和单位亟需专门人才，而且我国法院系统也亟需熟 悉 WTO、熟悉国际法和国际经济法的专门人才。我们要高度重视WTO高素质人才的培养问题，真 正拥有一支懂国际经济贸易规则、懂WTO规则的法律人才队伍。我们既要有从事研究市场 准入、贸易壁垒和竞争政策的国际贸易学者，也要有从事争端解决和处理贸易纠纷的法律专 家；既要有从事双边磋商的谈判人才，也要有从事处理关于WTO纠纷的律师和法官。这是中 国21世纪对外开放的需要，也是建设一支高素质的政法队伍的需要。
要根据党中央、国务院的统一部署，继续做好WTO知识产权培训工作，采取各种形式，办好 面向中央和地方各级政府部门以及政法系统的培训班。特别是各级领导干部，要进一步加强 学习，努力掌握WTO知识，增强自觉性、主动性和针对性，提高在新形势下驾驭外经贸工作 和政法工作的能力和水平，为迎接对外开放新阶段做好充分的人才准备。
①参阅郑成思：《WTO与知识产权法研究》，《中国法学》2000年第3期，第29—30页，陈 锦川：《TRIPs的执法要求与我国知识产权审判》，《人民法院报》2000年5月4日
②陈锦川：《TRIPs的执法要求与我国知识产权审判》，《人民法院报》2000年5月4日
③郑成思：《世界贸易组织与贸易有关的知识产权》，中国人民大学出版社1996年版，第2 70页。
④赵维田：《世贸组织(WTO)的法律制度》，吉林人民出版社2000年版，第410页。
⑤刘汉富：《世界贸易组织法在我国法院的直接适用问题》，《人民司法》2000年第7期， 第49页
⑥罗豪才：《经济全球化与法制建设》二十世纪论坛2000年会议，2000年6月
⑦参阅刘汉富：《世界贸易组织法在内国法院的直接适用问题》，《人民司法》2000年第7 期第49—50页
⑧石广生：《为加入世贸做好准备工作》，《国际商报》2000年12月27日
⑨周永坤：《法理学——全球视野》，法律出版社，第467页
⑩GATT1994，Art.10
(11)曹建明、贺小勇著：《世界贸易组织》法律出版社，1999年版，第95—98页
作者介绍：曹建明，比利时根特大学荣誉博士，华东政法学院教授，最高人民法院副院长。
作者：曹建明
中国对外贸易 2002年04期
中国加入WTO，是进一步对外开放的伟大决策，也是发展社会主义市场经济的必然选择。中 国加入WTO不仅对我国经济发展、对我国市场经济法制建设产生较大影响，而且对我国司法 工作提出了更高要求。研究如何使我国的司法工作适应中国加入WTO形势的需要，进一步促 进我国的司法改革和司法公正，进一步完善我国社会主义市场经济法律体系，使国内经济与 国际经济实现互接互补，加快我国对外开放和法制建设的步伐，已成为我国司法工作的一项 十分重要而紧迫的任务。
一、中国加入WTO后对涉外经济贸易案件的影响
中国加入WTO，从总体上而言，会形成对中国经济发展以及涉外经济贸易案件更为有利的态 势。
1、中国加入WTO，享有世贸组织属下各项多边协定规定的权利
目前，世贸组织负责和实施管理的多边协议与协定包括：GATT 1994、农产品协定、卫生与 动植物检疫措施协定、纺织品与服装协定、贸易技术壁垒协定、与贸易有关的投资措施协定 、反倾销协定、装运前检验协定、原产地规则协定、进口许可证程序协定。补贴与反补贴措 施协定、保障措施协定、服务贸易总协定、与贸易有关的知识产权协定、建立世界贸易组织 协定、关于争端解决规则和程序的谅解、贸易政策评审机制协定等。此外，还有乌拉圭回合 以后达成的新协定：自然人流动协定、基础电信服务协定、信息技术产品协定、全球金融服 务贸易协定。中国入世后，可以享受上述协定中的自由化成果和保护措施，特别是其中关于 对发展中国家成员的特别保护措施。
2、世贸组织非歧视原则为中国建立公平的国际贸易环境提供法律依据
非歧视原则是指WTO各成员方间应在无歧视的基础上进行贸易，相互的贸易关系中不应存在 差别待遇。世贸组织的非歧视原则为消除双边贸易摩擦、建立公平的贸易关系提供了法律依 据。我们知道，凡是参加WTO的成员方在贸易方面可以享受很多的优惠和好处。中华人民共 和国50年来经济取得长足的发展，与中国有对外经济贸易关系的国家和地区有227个，对外 贸易总额由1952年的19.4亿美元增至2000年的4743亿美元；进出口总额在世界贸易中的排名 已 由1978年的第32位上升到2000年的第8位。①但是，应当注意到：长期以来，由于我国不 是世贸组织的成员，一些主要贸易大国都在不同程度上对我国实行一些歧视性的不公平贸易 措 施，影响我国产品出口。例如我国纺织品出口问题，根据WTO的《纺织品与服装协定》规 定，WTO成员应在2005年之前分阶段逐步削减进口配额限制。由于我国不是WTO的成员，目前 我 国是纺织品和服装出口受限国别最多、受限产品范围最广、受限程度最严重的国家。再如反 倾销问题，自1979年8月欧共体对我进行第一起反倾销调查以来，截止2001年3月底，29个 国家和地区对我产品提起的反倾销案件已达422起，反倾销调查案件涉及到我国五矿化工 、轻纺、大畜、机电、医保等4000多种产品，累计涉案金额超过百亿美元，单一案件涉及金 额超过1亿美元的大案有15起。②涉案额最高的达到4.5亿美元。1995年美国对中国出口自行 车倾销，涉及到中国100多家企业，价值约2亿美元。到1996年，世界鞋类总产量已超过100 亿 双。1995年中国鞋类总产量57亿双，占世界鞋类生产总产量的42.7%。我国鞋类出口创汇96 年为71亿美元，97年为85亿美元，98年为83.9亿美元，2000年为99亿美元。国外对我反倾 销涉及最多的就是鞋，委内瑞拉对我鞋征收反倾销税，最高达332%。1993年4月15日，墨西 哥对中国出口的4500种产品进行大规模反倾销，占我国对墨西哥出口商品的75%，墨西哥对 中国 产品的反倾销税最高加到了1105%。由于我国不是WTO成员，欧美一些国家根据国内法而 不是世贸组织的反倾销守则就可以对中国出口产品发动反倾销调查，而在反倾销诉讼中又往 往歧视性地视中国为“非市场经济国家”。
3、中国加入WTO，享有通过多边争端解决机制解决双边贸易争端的权利
世贸组织《关于争端解决规则与程序谅解》规定，世贸组织成员不应采取单边行动以对抗 其发现的违反贸易规则的事件，而应该在多边争端解决机制下寻求救济，并遵守其规则与裁 决。为此，世贸组织建立贸易争端解决机制，增强了贸易争端解决机制的法律强制性。中国 在加入WTO之前，较容易受到美国等国贸易上的歧视和单方面的经济制裁和报复。WTO实 践表明，美国对他国经济上单发面的制裁与报复措施已受到一定的限制。WTO于1999年7月专 门 对美国1996—1998年的贸易政策进行审议，并发表了审议报告。报告指出：美国是使用争端 解决机制最多的WTO成员。在1996—1998年间，美国向WTO递交了48份诉状，控告WTO其他成 员。同一时期，美国也受到其他WTO成员的30次指控，报告称，美国必须遏制其愈来愈严重 的贸易保护主义倾向。这种倾向不仅有害于美国经济的发展，而且也有把世界经济带向衰退 的可能。中国入世后，在与世贸组织其它成员发生贸易摩擦与贸易纠纷时，有权利用该争端 解决机制进行磋商和裁决。世贸组织的争端解决机制在国际贸易争端中发挥着十分积极的作 用，成立五年以来共受理近200件贸易纠纷。它不仅裁决了美国与欧盟之间的香蕉案、牛肉 案，而且也裁决了诸如委内瑞拉等发展中国家诉美国而胜诉的案件。目前，由于中国不是世 贸组织正式成员，中国在国际贸易中虽遭受明显的不公平待遇，但无法诉诸世贸组织的争端 解决机制。
4、中国加入WTO，享有参与制定全球经济贸易规则的资格
今天的世贸组织，与国际货币基金组织和世界银行三足鼎立，成为协调当今世界经济的支 柱。世贸组织140个成员之间的贸易额已占到世界贸易总额的90%以上，我国与世贸组织成员 之间的贸易额同样已占我国外贸总额的90%左右。在如此重要的贸易关系中，世贸组织的137 个 成员对关乎世界经济发展的重大问题有着充分的发言权。WTO西雅图会议无果而终，从某种 意义上可以说是发展中国家的胜利。它至少表明WTO在制定经济全球化规则中将不得不重视 发展中国家的呼声和力量。发展中国家已不会是仅仅作为国际经济戏规则的接收者。但是， 作为一个大国——中国却长期以来在GATT和WTO制定全球经济贸易规则时没有发言权。如果 说中国1971年重返联合国大会是在政治上加入了联合国；而中国加入世贸组织，则可以说是 在经济上加入了联合国，无疑会进一步提高我国的国际地位。21世纪是经济全球化的世纪 ，经济全球化的趋势势不可挡。经济全球化一方面通过跨国公司推动生产的一体化，同时 以WTO 为代表的国际经贸组织则推动着贸易和投资的自由化。WTO从推动关税削减到非关税的拆除 ，从商品领域到服务领域以及知识产权领域，从传统的农业领域到高新技术产品和电子商务 ，WTO在推动全球贸易自由化方面起着十分重要的作用。同时，WTO正试图向在千年回合谈判 中建立更广泛的多边规则。我国在这样一个重要的时刻加入WTO，其意义绝不仅仅在于自身 。
加入WTO，我们既要享受应有的权利，又要承担相应的义务，这就不可避免给我们带来一定 的 压力和挑战。首先，进一步开放市场会使国内一些产品、企业和产业面临更加激烈的竞争， 过去在市场开放方面，我国根据经济发展的要求和经济体制改革的进程，自主地决定市场准 入、削减关税和取消非关税措施。加入WTO后，我国必须遵守WTO关于市场开放的规定，这对 我国开放市场的速度和步骤形成一定压力，外国产品、服务和投资有可能更多地进入我国市 场，企业将面临更加激烈的竞争。其次，我国的对外经贸管理体制将在一定程度上受到WTO 规则的制约，我国现行有关涉外经济法律、法规和政策还不完全符合WTO规则的规定，我们 在观念上和体制上都存在不少不相适应的地方，政府机关和企业管理人员的工作方式也有相 当大的差距。再次，世贸组织多边争端解决机制在某些个案的裁决上也可能出现对我国不利 的结果。
二、WTO的法律制度与中国相关法律及司法审判的比较研究
改革开放以来，我国的法制建设特别是经济立法，取得了重大进展，与市场经济相适应的 法律体系已初步建立。加入WTO有利于我国市场经济体制的进一步完善。这是因为，WTO是符 合市场经济发展客观需要的国际贸易法律体系，在多边贸易体制50年发展中，已经形成了一 套为WTO各成员方共同接受的国际贸易规则，WTO规则可以被认为是国际经济贸易法律体系的 核心组成部分。必须指出，我国现行的法律法规包括部门规章与WTO规则还有不相一致的地 方。中国加入WTO，还需对自己相关的法、法规和政策进行修改、完善和调整，使我国的国 内法与WTO协议及规则相适应。与此相适应，这必然会影响到中国的司法审判。
(一)关于外贸法律制度的比较
WTO关于外贸方面的法律规定主要体现在多边货物贸易协定中，如GATT1994、反倾销协定、 补贴与反补贴措施协定、保障措施协定、原产地规则协定、进口许可证程序协定、装运前检 验协定。农产品贸易协定、纺织品与服装贸易协定、贸易技术壁垒协定、卫生与动植物检疫 措施协定等。这些协定主要是要求取消对货物进口的数量限制措施、统一管理外贸进出口、 以关税作为调控进口的主要措施、体现透明度和可预见性、放开外贸经营权等。
近年来，我国外贸体制改革稳步进展。但是，与社会主义市场经济体制框架和世贸组织所 要求的规范的贸易法律制度相比，我国的外贸体制特别是进口管理体制和经营体制还存在着 一定差距。在进一步加强对外贸易立法的同时，需注意解决以下几个问题：
1、关于对外贸易经营权
我国《对外贸易法》规定了对外贸易经营者的许可制度，对生产企业、商业、物资企业取 得自营进出口权规定了严格的审批程序。多数大中型生产和流通企业被排除在国际贸易和商 业竞争之外。这些规定与WTO规则相比仍有差距。WTO成员的通行做法是：企业在依法注册后 ，即享有在国内市场的销售权，又享有进出口的权利。
我国对外承诺，对外贸易经营权由审批制转变为登记制。早在1996年，外经贸部就开始对5 个经济特区的生产企业实行进出口经营权登记制。1998年底和1999年初，外经贸部又先后对 国家重点企业、全国大型工业企业及上述企业所属的生产性成员企业实行进出口经营权登记 备 案制。1999年底，外经贸部两次发文，对全国范围内的国有、集体所有制科研院所、高新技 术企业和生产企业实行自营进出口权登记制。目前，流通领域的商业企业、私营企业的 进出口经营权仍需经过审批。
中国加入WTO，要求我国加快改革现行的外贸经营许可制度，改革外贸代理制度；并在相关 法律规定中，修改有关经贸主体法律地位的规定，逐步向国际通行的做法靠拢，真正赋予经 济贸易法律关系的主体以平等法律地位。可以认为，逐步取消外贸许可制度，符合国际惯例 ，也符合我国外经贸制度改革的方向和我国外经贸发展的客观要求。据此，我国承诺在加入 WTO后3年取消外贸许可制，除指定经营的产品以外，所有在中国依法注册登记的企业都可以 享有外贸经营权。国营贸易将不再作为国家控制进出口的主要措施。目前由国有独资外贸公 司占主导地位的外贸经营体制，将逐步向包括国有、合资、外资、股份制、集体、私营等多 种所有制形式的经营体制过渡。笔者认为，外贸经营权放开后，各类对外经营主体大量增加 ，有可能带来贸易秩序混乱的问题。对此要高度重视，积极探索新的有效管理方式，维护公 平竞争的外经贸经营秩序。
2、关于降低关税
WTO的基本原则之一就是关税减让。乌拉圭回合多边贸易谈判的成果之一，就是大幅度增加 了约束关税比例。约束关税构成了关税税率的上限，一国改变约束税率，必须与其贸易伙伴 谈判，并对贸易的损失作出补偿。
为扩大对外开放，中国从1992年起，先后七次降低进出口关税税率。经国务院批准，从200 1年1月1日起，我国再次自主降低关税，共涉及3462个税目，占我国税则总数的49%，中国进 口关税的平均水平从1992年的42.5%下降至目前的15.3%。尽管如此，我国关税总体水平仍较 高。目前，发达国家平均关税水平为3%，发展中国家为10%，我国加入WTO，承诺对货物进口 关税的约束。到2005年，中国的平均关税降到10%。关税的降低，会使更多国外产品以较低 价格进入国内市场。2000年我国进口贸易总额达到2251亿美元；我国海关税收继1999年突破 1000亿元大关后，2000年突破2000亿元大关，达2421亿元。③
3、关于改革不规范的进口行政管理措施
1986年，中国全部进口贸易的80%的税目商品受到各种形式非关税措施的控制，包括国家进 口计划指标、进口数量限制、进口许可证要求、机电产品进口审查等。至1992年，中国实行 进口配额、许可证、进口控制管理的税目商品计1247个，约占进口商品总税目的20%。
我国外经贸部于1992年、1994年颁布了《出口商品管理暂行办法》和《进口商品经营管理 暂行办法》，仍实行较严格的外贸管制，对进出日商品的种类、数量和范围进行配额和许可 证 管理。而配额和许可证是WTO法律体系要求取消的数量限制的非关税措施。
为适应对外开放的形势，改革我国的进口管理体制，自1992年开始，我国已七次消减部分 商品的进口配额、进口许可证、进口控制管理措施等。截止1998年底，我国共取消875个税 目的进口管理措施，即从1992年的1247个税目减少到1998年的372个税目，消减幅度为70%。 其中：取消进口配额和进口许可证管理的有457个税目；取消进日控制管理的产品主要是机 电产品共138个税目；取消进口许可证管理的产品共44个税目；取消进口配额管理的产品共2 26个税目。1992年进口许可证发证金额占国家进口总金额的38.33%，到1997年降为7.83%。 现行的372个税目产品的非关税措施，只占我国海关税目的5%左右。
我国对一部分商品实行配额许可证制度的目的在于：保证国家产业政策和行业发展规划的 实 施；对国内尚需适量进口以调节市场供应、但过量进口会严重损害国家相关工业发展的商品 和直接影响进口结构、产业结构的商品实施必要的限制；对危及国家外汇收支地位的进日商 品实施必要的限制。因这些目的而实施配额许可证限制实际上并不完全符合WTO的法律规定 ，因此，中国承诺逐步取消产品的非关税措施。
必须指出的是，目前已经取消配额、许可证管理的进口商品，仍有不同名目的数量限制。 这些数量限制办法不仅不符合国际贸易惯例，也不符合《对外贸易法》的规定，而且缺乏透 明度，尤其缺少社会有效监督和制约机制。同时，由于管理措施尚未法制化，现行进口管理 主要依靠部门行政规章或规范性文件，缺少足够的法律效力。这种状况的弊端主要表现为： 有关管理机关在修改部门规章时，就可以改变或增加进口限制措施，对进口限制往往有随意 性；在经济单位出现违反规定、逃避管理行为时，难以对其进行法律制裁；企业由于不合理 的政策变化而遭受损失时，投诉无门；国内市场受到扰乱或幼稚工业遭受到国外产品不公平 竞争时，其正当权益没有保障。
根据国家外贸体制改革总体目标和对外承诺，现行进口管理中的大部分非关税措施将要逐 步取消，政府除了对少数关系国计民生的大宗商品实行必要的配额和许可证管理，并由国家 指定有关公司统一经营外，逐步取消现行的绝大多数进口行政审批的数量限制。配额和许可 证的发放要集中归口管理，增加透明度。要进一步规范各种可保留的非关税措施，减少并逐 渐取消进日行政审批；对实行进口配额管理的商品，按照效益、公开和公正的原则，实行配 额招标、拍卖或规范化分配；关于实行进口配额管理的商品目录、办法、规章，根据《对外 贸易法》第18条的规定，国务院对外经济贸易主管部门应会同国务院有关部门制定、调整并 予以及时公布，从而建立公正、透明度较高的进口管理体制。
(二)关于外资法律制度的比较
改革开放以来，中国吸收外资取得了前所未有的进展。自1980年我国批准第一批3家外商投 资企业以来到200年四月底，来自世界180多个国家和地区的投资者已在中国累计设立近37二 万家外商投资企业，合同外资金额超过6969亿美元，实际吸收外资3595亿美元。自1993年起 ，我国连续11年成为吸收外资最多的发展中国家，居世界第二，成为仅次于美国的吸收外商 直接投资最多的国家。目前，全世界最大的500家跨国公司中已有近400家在我国设立了企业 。④
外商投资企业已成为我国企业的重要组成部分。在2000年，在华的外商投资企业工业增加 值增幅高于全国平均水平，占全国工业增加值的比重已提高到22.4%：外商投资企业成为增 长最快的税源之一；纳税额占全国工商税收的13.4%；进出口额达2367亿美元，占全国进出 口总额的50%；在外商投资企业就业的人数约为2000万人，占全国城镇劳动人口的近10%。⑤
与此相适应，中国外资立法取得了前所未有的进展，对吸引外资发挥了积极的作用。到目 前为止，我国制定有关外商投资法律。法规达200多项；签订双边或多边国际条约达100多项 ；各省、市、自治区、经济特区也制定大量涉及外商投资的地方性法规。这些法律、法规、 地方性法规相互联系，形成了一个我国特有的外商投资法律体系。
值得注意的是，WTO《与贸易有关的投资措施协议》(TRIMs)将对我国外商投资企业法产生 重 要的影响。所谓投资措施是一国关于对外国投资的鼓励与限制措施的统称。随着国际投资所 关注，这是因为某些投资措施会在某种情况下改变国际贸易的正常流向，从而对国际贸易产 生扭曲和限制作用。如当地含量要求、出口义务和外汇平衡等消极限制措施，会影响外国投 资者的信心，进而使投资行为变得谨慎；表现在国际贸易上，就会阻碍国内市场的准入，并 导致一国对他国实施某种进口的数量限制。
依据TRIMs第2条规定，凡与国民待遇和取消数量限制不符的贸易投资措施，包括那些国内 法 或行政命令项下的强制性或可予强制执行的措施或为取得优势地位所必需的措施，都属于禁 止之列；其解释性清单又进一步列举了几种禁止性措施，包括当地成分要求、贸易平衡要求 、外汇平衡要求等。TRIMs协议是世界上第一个专门规范贸易与投资关系的国际性协议，具 有重要地位，它将GATT中的国民待遇等原则引进国际投资领域，并要求取消限制贸易的投资 措施。因此有必要重新审视我国有关外商直接投资的法律、法规、政策和实际做法，找出差 距，进一步完善。
中国外商投资企业法与WTO的差距及其调整，主要表现在如下：
1、关于外商投资的市场准入
我国对外商投资的市场准入的规定主要体现在《外商投资产业指导目录》和有关的法律法 规中。根据指导目录，投资的领域分为鼓励、限制和禁止三大类。属于政府鼓励的一些投资 领域如农业、基础设施建设等，由于缺乏相关的法律保障和配套政策，投资者感到较难操作 。制造业的许多限制类项目仍带有计划经济的痕迹，如国内已经能够生产并满足需要的产品 ， 限制外商的投入。
WTO非常关注服务贸易领域的开放。虽然中国外商投资企业法允许外商在服务业投资，但是 在这 方面的投资仍然受到内部规则限制，有些领域明令禁止外商投资。近年来外商投资服务业已 超越了原有法律的许多限制，外商投资服务业涉及电信、金融、保险、商业零售批发、对外 贸易、投资公司、法律、会计和广告等广泛领域，根据中国入世谈判中的市场开放承诺，准 许服务业投资范围还将继续扩大。笔者认为，要加快改进外商投资管理体制，根据WTO规则 和我国承诺，推动出台新的鼓励外商投资政策。探讨采用风险投资、设立中外合资风险 投资基金等新的投资方式，促进外商投资高新技术企业。要完善有关法规和政策措施，鼓励 外资参与国有企业改组改造。促进外商收购资产管理公司的不良金融资产。继续发展国有企 业与外商特别是大型跨国公司开展多种形式的合作。加快制定和完善服务贸易领域吸收外资 的法律法规，有步骤地促进银行。保险、电信、外贸、内贸、旅游等服务领域的对外开放。 要研究服务贸易开放后出现的新情况、新问题，及时完善有关法律法规，促进服务贸易开放 健康有序发展。
2、关于外商投资企业的国民待遇
根据WTO《与贸易有关的投资措施协议》规定，各成员方在对来自另一成员方领土的资本投 资方面的规定的待遇应不低于国内同类投资所享有的待遇。从我国外资法律、法规的具体内 容来看，存在着两方面的问题：一方面给予外商投资企业诸多高于国内企业的“超国民待遇 ”，主要表现在税收上的全面优惠。为适应我国加入WTO的形势，我国将统一内外资企业税 收政策，以全面执行税收的国民待遇原则。⑥国务院已定于2001年4月批准，取消对新设立 的外商投资和外国高新企业来源于经济特区内(包括上海浦东新区和苏州工业园区)的专业收 入自注册登记之日起5年内免征营业税的优惠政策。⑦另一方面又对外商投资企业规定了某 些限制，主要表现在我国一些法规、规章在某些方面给予外商投资企业的待遇有低于国民待 遇 ，如规定限制性要求，包括贸易外汇平衡、内销比例、当地成分和当地股权、收费项目实行 国内国外企业两种标准等。
(1)当地成分(含量)要求。指规定企业必须最低限度地购买或使用国产品。如成员方政府规 定只能使用当地产炼焦煤，或该厂必须使用多少吨或多少金额的当地炼焦煤，或百分之多少 的钢在生产时要使用当地产炼焦煤。
在我国的外资法中，有的规定了当地含量要求。如《中外合资经营企业法》原第9条和《外 资企业法》原第15条，以及《中外合作经营企业法》原第19条均属此类规定，即要求外商投 资企业所需原材料、配件等物资应尽先在中国购买。《外商投资产业指导目录》中，把出租 汽车服务业列为限制外商投资产业，并规定使用的出租汽车仅限于国内购车。与此相适 用的还有国产化要求，对达到国产化要求的汽车给予优惠。
很显然，在社会主义市场经济条件下，企业如何采购，应由企业根据市场情况，按照公平 、合理的原则自主决定，政府不宜干预。外商投资企业同国内其他各类企业一样，应享有自 主权。同时，按照WTO的TRIPs协议第二条及该协议所附《解释性清单》第一项规定，各成员 不得以任何形式限制企业购买、使用当地生产的或者来自于当地的产品。
我国在加入WTO谈判中，已经作出取消“当地含量要求”的承诺，因此，我国全国人大常委 会和全国人大已经分别于2000年10月和2001年1月作出了修改《中外合资经营企业法》、《 外资企业法》和《中外合资经营企业法》相关条款的决定，明确：在批准的经营范围内需要 的原材料、燃料等物资，可以在中国购买，也可以在国际市场购买。⑧
(2)贸易平衡的要求。指规定用于当地生产过程的进口产品的金额和数量限于它在当地生产 产品的出口金额或数量。贸易平衡要求的目的在于限制进口，以免外汇挣流失，造成对外收 支不平衡。我国在改革开放初期，由于国家整体外汇储备较少，国家实行了比较严格的外汇 管理制度。为保证国家整体外汇收支平衡，我国《中外合作经营企业法》第20条、《外资企 业法》第18条第3款和《中外合资经营企业法实施细则》第75条对企业的外汇收支平衡作了 明确规定，要求外商投资企业“应当自行解决外汇收支平衡”或“外汇收支一般应保持平衡 ”。这在当时是十分必要的。随着中国改革步伐加快，1994年中国的外汇管理体制实行了人 民币经常项下有条件可兑换，并从法律上予以明确。⑨我国外商投资企业法中关于企业自行 解决外汇收支平衡的规定，已经与我国外汇管理体制改革和我国市场经济发展的新形势不相 适应，也与WTO关于不得通过外汇平衡的要求限制企业的进口的规定不相符合。因此，九届 全国人大常委会第18次会议通过决定，删去《中外合作经营企业法》第20条、《外资企业法 》第18条第3款的规定，⑩国务院也正在对《中外合资经营企业法实施细则》的相关规定进 行修改。
(3)当地股权要求。指规定公司股权的一定百分比由当地投资者持有。我国《指导外商投资 方向暂行规定》第4条第3款规定，《外商投资产业指导目录》可以列明不允许外商投资经营 以 及应当由国有资产占控股地位或主导地位。(即国有资产应占外商投资企业注册资51%以上 )的外商投资项目。我国目前已部分取消了某些股权要求。但在事关国计民生有重大经济利 益的领域，仍应由国有资产占控股地位或主导地位。
3、关于对外商投资企业产品的数量限制
根据WTO的TRIMs规定，替代进口的数量要求(要求购买一定数量的当地生产的相同或相关的 产品，即限制企业进口)、外汇平衡要求和国内销售要求等投资措施亦在协议的明令限制之 内。
(1)替代进口。指只要国内能生产，甚至国外同类产品质量更好，价格更有竞争力，也不允 许进口。这对进口构成障碍和歧视。中国一些外资立法对外商投资企业的产品规定了“以产 顶进”的要求。如1987年《关于中外合资合作经营企业产品以产顶进办法》第8条和1987年 《中外合资合作经营企业机电产品以产顶进管理办法》第5条的规定。又如，以深圳赛格彩 色显象管有限公司为首的国内八大彩管生产企业2000年2月联合向国家有关部门吁请限制进 口彩管的数量。限进的目的据说是为增加8家企业的销售量。其具体要求之一是国内能生 产的彩管品种坚决不发放进口许可证，国内还不能生产的品种也要限制型号(11)。中国“入 世”在即，我们的一些企业仍如此强烈提出有修于WTO规则的要求，反映了我们存在的差距 。
(2)出口实绩要求。即规定一定比例的产品应出口。根据WTO规则，各成员方不得采取投资 措施，规定在当地生产的最低出口量。出口额或出口比例；或规定某项产品对指定市场或地 区出口。我国《外资企业法》原第三条第1款规定，设立外资企业，必须“采用先进的技术 和设备，或者产品全部出口或大部分出口”。《中外合作经营企业法实施条例》第14条规定 ，合营企业合同应写明原材料购买和产品销售方式，产品在中国境内和境外销售的比例。如 有的合同规定：产品外销占70%。《国务院关于鼓励外商投资的规定》和《外商投资企业与 外国企业所得税实施细则》规定，凡当年出口产值大企业产值70%以上的产品出口企业可享 受减免税收优惠。这类针对出口企业的优惠措施又是补贴与反补贴措施协定》禁止的出口补 贴行为。
应当指出，当时我国外商企业法作出上述规定，既是为了促进外商投资企业保持外汇收支 平衡，也是为了适应外向型经济发展的需要。现在看来，国家可以鼓励外商投资企业产品多 出口，但明确规定其出口比例，甚至要求其产品必须全部或大部分出口，则不符合市场经济 原则，也不符合WTO的规则。在市场经济条件下，企业产品不论是内销还是外销，应由企业 根 据国内外市场情况自主决定，政府不宜干预。外商投资企业同国内其它各类企业一样，均享 有产品销售自主权。因此，九届全国人大第18次会议将《外资企业法》第3条第1款修改为： “设立外资企业，必须有别于中国国民经济的发展。国家鼓励举办产品出口或者技术先进的 外资企业。”即将企业出口义务的规定改为国家鼓励出口的规定，这是十分正确和明智的。
(三)关于知识产权司法保护的比较
知识产权的国际保护本来不属于关贸总协定(GATT)的管辖范围，随着科学技术的迅速发展 ，知识产权与国际贸易间联系日趋密切，世界各国的知识产权保护政策已经与国际贸易政策 紧密联系起来，知识产权保护已经成为严重影响国际贸易，并需要在多边贸易体制内加以解 决的现实问题。近年来，全球因知识产权所造成的损失每年达800亿美元，而冒牌货贸易占 世界贸易总量的5—8%。一些国家和地区的冒牌货贸易严重扭曲了正常的国际贸易。
《与贸易有关的知识产权协定》(TRIPs协定)是第一个将知识产权保护纳入到多边贸易体系 的协定。该协定不仅制定了知识产权的各个领域实体权利保护标准，而且还详细规定了知识 产权法律保护的实施程序，包括行政、民事、刑事程序。其中，有关民事和刑事方面的程序 规定以及知识产权取得、维持方面的司法审查程序与我国法院的司法实践密切相关。中国从 1992—1993、2000—2001年两次大规模制定和修改了知识产权方面的立法，包括《著作 权法》。
《商标法》、《专利法》及其实施细则等。中国知识产权法律实体权利保护方面与WTO要求 基本相当，在司法保护程序方面还需要进一步完善和细化。(12)
1、关于知识产权的保护范围
TRIPs规定了知识产权的广泛的保护范围，它们是：(1)版权与邻接权(相关权利)；(2)商标 权；(3)地理标志；(4)工业设计；(5)专利；(6)集成电路布图设计；(7)未公开信息。在司 法审判中，TRIPs下列规定是值得我们注意的：第一、TRIPs将驰名商标保护扩大到不相类似 的商品或服务(第16条第3款)，只要这类商品或服务上的商标与驰名商标相联系，损害驰名 商标人的利益，也应禁止注册与使用。《巴黎公约》中规定，只有在与驰名商标相同或类似 的商品上注册模仿的商标才构成侵权。如“金利来”牌的服装知名度很高，他人若在化妆品 上注册“金利来”商标，就会使消费者误以为这种化妆品就是原“金利来”公司的产品，从 而踊跃购买，这就侵害了“金利来”公司和消费者的合法权益。
虽然我国已经从1985年起就已按照巴黎公约的要求对驰名商标进行了保护，并且国家工商 行 政管理局商标局从1989年其先后几批认定了数百件国内商标为驰名商标。但是，在我国商标 法和实施细则中并没有对驰名商标的保护作出明确规定。根据巴黎公约和TRIPs协定，可进 一步明确规定：就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国 注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标所有人的利益可能受到损害的，不予注册并禁 止使用。最高人民法院亦应对人民法院在侵权诉讼中对驰名商标的认定与保护问题作出相应 的司法解释。
第二，地理标志是TRIPs提出应予保护的除商标之外的又一商业标记，是指识别货物(产品) 原产于一个成员方境内，或境内的一个区域；或区域内的某一地方的标记，并且该货物的特 定质量、声誉或其它特征主要取决于该产地。如“法国香水”、“中国东北大米”“景德镇 瓷器”等。保护地理标志主要是为了反对假冒和不正当竞争行为，而这类问题最容易发生在 酒类，因为酒类商品的特征、质量往往和它的产地关系密切，如法国干邑白兰地、波尔多葡 萄酒、苏格兰威士忌、俄罗斯伏特加、贵州茅台等。因此TRIPs第23条专门就葡萄酒和烈性 酒的地理标志确立了更为严格的保护。对地理标志侵权行为处理的机关可以是法院，也可以 是行政机关。应当指出，对地理标志的保护，在中国现有知识产权法中属于空白。WTO的TRI Ps规定，在原产国不受保护的地理标志，其他成员方也不予保护。中国加入WTO，必须履行 其他成员方地理标志的义务，但中国的地理标志是否也受到其他成员的保护?由于中国现 行《商标法》对地理标志保护未作规定，就可能会产生比较严重的侵权行为。目前我国正在 抓紧 对现行《商标法》进行第二次修改，应对地理标志的保护加以明确：商标中有商品的地理标 志，而该商品并非来源于该标志所标识的地区，误导公正的，不予以注册并禁止使用。
第三，TRIPs有关未公开信息的条款是第一个明确要求成员方保护未公开信息包括商业秘密 和 专有技术的国际协定。未公开的信息是指不为公众所知道的，能为权利人带来经济利益(商 业价值)的，经权利人采取了保密措施的经济信息。这种信息还包括“提供给政府或政府机 构的数据”和“未公开的实验数据”。(13)1992年最高人民法院《关于适用〈中华人民共和 国民事诉讼法〉若干问题的意见》第154条对商业秘密作的界定是：“民事诉讼第66条、第1 20条所指的商业秘密，主要是指技术秘密、商业情报及信息等，如生产工艺、配方、贸易联 系、购销渠道等当事人不愿公开的工商业秘密。”该司法解释对商业秘密的界定比《民 事诉讼法》有了很大的进步。这是因为，我国《民事诉讼法》第66条和第122条在我国法律 上首次使用了商业秘密的概念，但未对含义作出明确界定；而从今天看，由于当时的局限性 ，当时的司法解释仍没有将商业秘密的本质性特征完整地表达出来。特别是中国加入WTO后 ，涉及未公开信息保护的案件也会越来越多，法院目前在审理未公开信息包括商业秘密案件 方面，特别是在法律适用方面还是存在一些难题，亟待加强这方面的研究，特别是加强关于 未公开信息方面的立法。(未完待续)
①引自《中华人民共和国2000年国民经济和社会发展统计公报》，中华人民共和国统计局 ，2001年2月28日。
②有关对中国反倾销案件统计及报道，参阅2001年4月12日《国际商报》第1版。
③关于我国2000年对外贸易进口额数据和海关税收数据，分别参见《人民日报》2001年1月 11日和新华社《每日电讯》2000年12月7日有关报道。
④2001年5月16日《国际商报》：《我国外商投资企业逾37万家》。
⑤引自吴仪《立足新起点，肩负新使命，开创外经贸发展新局面 全国外经贸工作会议上 的书面讲话》，《国际商报》2001年1月2日。
⑥见《国际商报》2000年12月15日报道：《财政部部长项怀诚表示：中国将统一内外资企 业税收政策》。
⑦见《人民日报》2001年4月7日报道：《我国将调整烟酒消费税》。
⑧2000年10月31日九届全国人大常委会第十八次会议关于修改《中华人民共和国中外合资 企 业法》的决定和关于修改《中华人民共和国外资企业法》的决定；2001年3月15日九届全 国人大第四次会议关于修改《中华人民共和国中外合资经营企业法》的决定。
⑨1997年1月14日国务院对1996年1月29日国务院发布的《中华人民共和国外汇管理条例》 作了修正。修正后的《外汇管理条例》第五条规定：“国家对经常性国家收支和转移不予限 制”，从法律上明确了我国已经允许经常项目下的外汇可自由兑换。
⑩2000年10月31日九届全国人大常委会第十八次会议关于修改《中华人民共和国中外合资 企业法》的决定和关于修改《中华人民共和国外资企业法》的决定；2001年3月15日九届全 国人大第四次会议关于修改《中华人民共和国中外合资经营企业法》的决定。
(11)徐蔚：《彩管限制进口是好招吗?》、《中国经济时报》2000年4月10日。
(12)曹建明、贺小勇：《世界贸易组织》，法律出版社1999年9月版，第280—313页。
(13)TRIPs协议第39条
作者介绍：曹建明，比利时根特大学荣誉博士，华东政法学院教授，最高人民法院副院长。
论中国法治建设
摘要：依法治国是党领导人民治理国家的基本方略。全面推进依法治国有着重大意义。长期以来特别是改革开放以来，中国共产党不断深入探索社会主义国家治国理政的特点和规律，努力推进中国特色社会主义的国家治理现代化进程。然而我国仍处于社会主义初级阶段，现实中仍存在许多问题。我们离法治国家还有很大距离，仍需在法治轨道上不断深化改革。
关键词：法治，依法治国，治理，问题
人治是不能实现人民享有权利的，德治是没有强制力的，无法从行为上约束人，而法治能确保公民实现权利，营造信用的社会氛围，促进、实现、保障社会和谐。依法治国是党领导人民治理国家的基本方略。要真正理解中国的法治建设首先必须了解中国建设社会主义法治国家的过程，了解现状，进而在事实分析的基础上思考如何推进中国的法治建设，因此本文就从法治的意义，建设社会主义法治国家的进程，现阶段的问题及措施展开。
一、法治的意义
实行依法治国，是实现人民当家做主的根本保证，是发展社会主义市场经济的客观需要，是社会文明的重要标志，是国家长治久安的重要保障。我国的治国方略要根本上从人治向法治的转变， 才能跟得上经济发展的形势，适应社会的变化。
党的十八届四中全会审议通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》指出：“法律是治国之重器，良法是善治之前提。”这是在我们党的文件中首次将法治与善治联系起来，其依据的正是法治与善治的内在必然关系：法治是善治的基础，善治必须建立在法治之上，没有法治就没有善治，法治本身也是构成善治的基本要素。而法治国家具有民主完善、人权保障、法律至上和法制完备的特征。生活在真正的法治国家中，社会公平，天下大同，是每个人的梦想。
二、建设社会主义法治国家的进程
中国作为一个具有五千年文明史的古国，中华法系源远流长。从公元前21世纪奴隶制的习惯法到春秋战国时期自成体系的成文法典的出现，再到唐朝较为完备的封建法典，再到近代对法治国家的追求，我国人民付出了无数的汗水。
新民主主义法制是中国特色社会主义法治的前奏。1949年中华人民共和国的建立开启了中国法治建设的新纪元。从中华人民共和国成立到党的十一届三中全会, 是我国社会主义法治建设艰辛探索、几经曲折的历史时期。社会主义法制建设先是取得了重大成就, 而后逐渐丧失殆尽。
1978年12月，党的十一届三中全会在做出把党和国家工作的重心由以阶级斗争为纲转
向以经济建设为中心的同时, 向全党全国人民发出了“健全社会主义民主, 加强社会主义法制”的号召, 并提出了“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”的法制工作方针。党的十一届三中全会开辟了建设中国特色社会主义伟大事业, 也开启了中国特色社会主义法治建设的道路。在中国特色社会主义法治道路形成和发展过程中, 邓小平同志做出了重大的历史性贡献。他深刻地总结了我国和其他社会主义国家在民主和法制建设方面的经验教训, 并根据我国改革开放和社会主义民主法制建设的实践经验, 创立了中国特色社会主义民主法制理论。邓小平同志从建设中国特色社会主义的战略高度来思考民主法制问题, 把民主法制建设放在什么是社会主义、怎样建设社会主义的总体框架之内谋划。邓小平同志注重从总结历史经验和教训, 防止出现大失误和严重错误、特别是避免“文化大革命”那样的悲剧重演的历史深度来论述民主和法制问题, 强调社会主义民主的制度化、法律化, 使这种制度和法律不因领导人的改变而改变, 不因领导人看法和注意力的改变而改变。 邓小平同志曾反复告诫全党和全国人民:国家的稳定和长治久安不能寄托在一两个人身上, 搞人治危险得很, 而搞法制才靠得住。由于问题提得如此敏锐和鲜明, 所以邓小平同志把加强民主法制建设作为我们党和国家坚定不移的基本方针。他指出:“为了实现四个现代化, 必须发扬社会主义民主和加强社会主义法制。”“我们坚持发展民主和法制, 这是我们党的坚定不移的方针。” “要继续发展社会主义民主, 健全社会主义法制。这是三中全会以来中央坚定不移的基本方针, 今后也决不允许有任何动摇。”[1]
20世纪90年代，中国开始全面推进社会主义市场经济建设，由此进一步奠定了法治建设的经济基础，也对法治建设提出了更高的要求。1997年召开的中国共产党第十五次全国代表大会，将“依法治国”确立为治国基本方略，将“建设社会主义法治国家”确定为社会主义现代化的重要目标，并提出了建设中国特色社会主义法律体系的重大任务。1999年，将“中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家”载入宪法。中国的法治建设揭开了新篇章。2002年召开的中国共产党第十六次全国代表大会，将社会主义民主更加完善，社会主义法制更加完备，依法治国基本方略得到全面落实，作为全面建设小康社会的重要目标。2004年，将“国家尊重和保障人权”载入宪法。2007年召开的中国共产党第十七次全国代表大会，明确提出全面落实依法治国基本方略，加快建设社会主义法治国家，并对加强社会主义法治建设作出了全面部署。[2]
三、现阶段的问题及措施
虽然我国的法治建设在不断推进，也其中也包含了无数人的心血，但在法治建设中还存在许多的问题，主要表现为：有的法律法规未能全面反映客观规律和人民意愿，针对性、可操作
性不强，立法工作中部门化倾向、争权诿责现象较为突出；有法不依、执法不严、违法不究现象比较严重，执法体制权责脱节、多头执法、选择性执法现象仍然存在，执法司法不规范、不严格、不透明、不文明现象较为突出，群众对执法司法不公和腐败问题反映强烈；部分社会成员尊法信法守法用法、依法维权意识不强，一些国家工作人员特别是领导干部依法办事观念不强、能力不足，知法犯法、以言代法、以权压法、徇私枉法。面对这些问题，我们需要直面问题，寻求方法解决，并不断努力。
依法治国要求我们清楚前立法后行为，程序高于实体，效力先于效率，高权利，高义务，执法必严等。“法治中国的主体性建构依赖于人民的法治自觉、法治自信和法治自立以及法治自强。”[3]我们应当自觉树立社会主义法治理念，自觉遵守法律，运用法律来保护自己的合法权益。“推进国家治理体系和治理能力现代化，要大力培育和弘扬社会主义核心价值体系和核心价值观，加快构建充分反映中国特色、民族特性、时代特征的价值体系。坚守我们的价值体系，坚守我们的核心价值观，必须发挥文化的作用”。 [4]我们在了解了法治精神之后，需要用实际行动去践行法治精神。
而针对政府机关和领导干部而言，他们则更加需要运用法治思维化解矛盾、维护稳定，严格执法，不贪图个人利益而以人民的根本利益为重的，将办公流程更加透明化，让社会成员一起来监督，避免上述现象的出现。就拿政府在信访工作中践行法治精神为例，张志伟教授在调研过程中就发现“个人在与政府博奕过程中，个人常常能充分依法运用自己的权利与政府博弈欲获取更多的利益，而政府在博弈的过程中却显得消极和被动，这显然不利于维护政府的权威，所以政府不应该是一个消极被动的守法者， 也应该是一个积极用法，善于用法的公仆”。[5]然也有许多政府人员是滥用，乱用权力（这些问题在上文以有概括）。然而说起来容易做起来难，这迫切地需要我们用行动来说话。
建设中国特色社会主义法治国家，我们任重而道远！
参考文献：
[1]《邓小平文选》第2卷,人民出版社.1983年版
[2]《中国的法治建设》中华人民共和国国务院新闻办公室.二○○八年二月
[3]汪习根 《论法治中国的科学含义》 《中国法学》2014，第二期
[4]《习近平在省部级主要领导干部学习贯彻十八届三中全会精神全面深化改革专题研讨班开班式上发表重要讲话》，载人民网2014 年2 月18 日]
[5]张志伟 《政府在信访工作中践行法治思维的探讨》 《行政与法》2014.08.20
专业班级：法学一零级一班 胡刚 学号 ：10061010104
法治理念的感悟与我国
法治建设的建言
随着社会的发展，人们生活水平的不断提高。建设社会主义法治国家也是我国发展形势的需要。法制与法治的概念也深入人们的生活，这两个名词常常挂在人们的嘴边，流传于大街小巷。随着我国现代化的进程，人们更注重生活的质量，因此对生活要求越来越高，在日新月异的社会下引发的纠纷也就千奇百怪。人们应该如何解决这些问题呢？很多问题就得依赖于法律，在当今社会人们的法律意识也有一定的提高，但是还是没有什么法律观念，特别是农村地区。并且很多人对法律的认识只是皮毛，所以法律知识的普及显得尤为重要。我国正在建设社会主义法治国家，社会各个方面都需要共同努力。我在这里将从我国法治理念的感悟与我国应建设怎样的社会主义法治国家两个方面来剖析。
一、 法治理念的感悟
（一）我国的法律历史
纵观漫漫历史长河，中国有几千年的封建历史，为中国文化扎下了坚实的基础，也埋下了根深蒂固的弊端。追溯我国法的起源，具体可以追溯到古代的西周时期，甚至是夏商时期。一路走来，法律的发展史是十分的坎坷与曲折。各种主张也形成了众多的学说和思想，主要主张有“以礼治国”、“以法治国”、“以德治国”等。其各种主张在各个不同的时期发挥了很大的作用。
在夏商时期，统治者为了更好地实现统治和保障皇权，以神权来宣称“王权神授，代天行罚”的思想来维护皇权的统治。西周时期主要统治思想是“礼治”，周公制礼、以礼治国等宗法制度已成为维护统治和治理国家的核心。“礼治”的基本特征有‘刑不上大夫，礼不下庶人’其中虽然主张所有贵族和享有特权的人一律不得给百姓增加义务、王孙贵族犯了罪必要时候也要受到刑罚的平等条列，但是贵族和享有特权的人通常能享受到各种的特殊对待。当时西周统治者也认识到百姓的重要性，重民的思想是传统的精华，统治者意识到人民的力量，故有“百姓水也，王者舟也，水能载舟，亦能覆舟”孟子也主张：“民为贵，社稷次之，君为轻”所以在西周的统治中也隐约地看得到德治的观点，其表现有“以德配天，明德慎罚”这既是统治者为了保障统治沿用神权，又做了很大的变化。其目的是为了有利于统治。礼法以“亲亲”和“尊尊”最为突出，礼制的覆盖面也十分的广泛，包括政治、军事、教育、司法、行政等各个方面，在当时也形成了良好的社会风气。
在秦朝时期，主要治国思想是“法治”。历史上第一位统一全国的君主秦始皇，他以法强国最终统一了六国。其后有‘车同轨、书同文’的改革，以便其统一治理国家，以此可见法的重要性。在秦时期，商鞅以《法经》将“法”改为“律”，在古代法强调内容上的公平正直，律则偏重于法律规范在适用上的普遍性和统一性。这与我国现今的要求颇为相似，这在当时为律例的实施打下了坚实的基础。正因为商鞅的变法使当时落后的秦国一跃而成为富强的国家，为后来统一六国创造了条件，商鞅在《法经》的基础上制定了一系列的法令，为秦国的法治奠定了基础。后来秦始皇也继承了商鞅、韩非的“法治”思想并将其推向了极端。法家李斯当时任秦国丞相，他主张“君主必须独治天下”，而当时秦始皇主皇帝独揽大权。秦始皇认为人们一切活动都应该依法律规定的模式运行，所以当时有“法繁如秋荼，而网密如凝脂“的说法。李斯主张”法治“并且法应从严才能达到惩戒的目的。“法治”在当时得到了很大的发展，但要注意的是秦国的法治在刑罚上都偏重，要与我国建设的“社会主义法治”区分开来。
在两汉时期，刘邦是一位德高望重的君主，所以其治国思想除沿袭了一定的尚法任刑之外更注重的是德行。故其主张治国思想是“以德治国”。后来在汉武帝时期，为了满足大统一的需要，采纳了董仲舒“罢黜百家，独尊儒术”的策略。以儒家思想为主提出“德主刑辅的治国思想”，其表现主要在立法上，例如“三纲五常”等都是从道德方面来限制人们的行为，也是道德律例化。
在后来三国两晋南北朝时期，其法律制度是上承秦汉，下启隋唐的重要历史时期，其主要治国思想是将道家、法家、儒家他们所主张的“礼治”、“法治”、“德治”三者杂糅在一起，综合的治国思想。其比较活跃，这也符合中国传统文化的中庸之道，后来各个时期的治国思想也颇为相近。在后来各个时期中，只有在特殊的阶段有一定的变化。
（二）我国现今的法律观念
我国几千年的封建帝制，人治的思想已经深深映入人们的脑海，根深蒂固的传统的观念仍然影响着人们的思想。现在虽有“法律面前人人平等”、“天子犯法与庶民同罪”，但是也有“普天之下莫非王土”、“四境之内莫非臣民”。在人们心中已经形成了皇帝的话就是圣旨，官员的话就是命令，现今社会仍然受到封建帝制思想的影响，官员也存在独裁的欲念，在制度体制中也有其影子，如政府官员、部门人不能直接诉讼到普通法院，国家领导人不会公然在法庭上接受审查，政府部门违法一般都先经过政府职能部门裁决。一方面这是我国基本国情和国家形式的要求，另一方面也是封建制度思想的残余。所以人们需要了解法律知识从根本上改变法律观念，提高法律意识。利用法律充分保障我们自己的合法利益。
（三）我国目前的法律制度
我国从古到今法律制度的发展与完善，中国古时有商鞅变法，日本有明治维新等。这些现象表明法律是灵活的、是随着社会的发展而发展的，可以概括为四个字“与时俱进”。法具有普遍适用性、稳定性、滞后性等特点，为了维护社会秩序和国家稳定，要求法律在一定程度上必须稳定，这在某种程度上也就肯定了法律具有滞后性，这些都是不可避免的。但是，随着社会经济的飞速发展，社会各个领域也在不断的变化，所以法的滞后性在社会上也必然引起一系列的法律问题。我国法律制度也在不断地发展和完善，如建国以来先后分别颁布了“五四宪法”、“七五宪法”、“七八宪法”、“八二宪法”四部宪法，其后在“八二宪法”的基础上还修正了四次。作为我国根本大法的《宪法》在随着社会经济等各个方面的发展而不断的改进和完善，其他的部门法也同样地在不断地修正和完善。随着社会日新月异的飞速发展，我国法律也必须积极地进步才能满足社会需要和解决社会出现的各种问题，纵观现今我国法律制度距离“法制”还有一定的距离，有待完善。
在司法过程中制度也存在严重问题，需要改善。《宪法》是我国的根本大法，其立宪目的是限权和保权，维护社会秩序和国家稳定及和谐发展。《宪法》在一定程度上对我们的公权（政府权力）有一定的限制，只有公权得以有效地限制，人们权力（私权）才能得到真正的保障和实现社会主义“法制”。所以有学者认为应该《宪法》司法化，但是学界、社会都存在很大的争议，实行起来也比较困难。
（四）我国司法受到社会的影响
我国的中庸思想，中国人普遍都喜欢走中庸之路，凡事都取折中主义。我并不反对这种说法，但我认为需要因时、因地、因人而异，在我国很多人在是非面前都是明泽保身不愿牵涉其中，秉承“多一事不如少一事”的想法置身事外。再有随着社会的发展和科学技术的进步，舆论的炒作也对我国司法独立造成极大的压力，舆论的介入使很多问题发杂化，一些案件被人们以道德的标准进行了众多的评论，众说纷纭。严重干扰我国司法制度的运行导致一些问题扩大
化、片面化、极端化，而法官的明泽保身对案件的评审或多或少也会受到一定程度的影响，毕竟法官也是人，人非草木孰能无情，所以影响是在所难免，所以中国的司法审理在一定程度上也走了中庸之道。
（五）我国司法的正义
我国正在建设法治社会，现在我国从法制社会步入法治国家的建设，法律正义的维护也就成为了法治的关键。纵观我国现今的司法程序，普遍是实质正义。主要是由于我国的基本国情和传统文化、经济、政治等多方面的原因，我国的司法没有独立、在程序上也无法实现其正义。现今，我国司法审案中只有采取实质正义才能符合民众的期望和我国目前的基本国情，所以在司法上我国还需要很大的改进。
二、 我国法治建设的建言
（一) 我们需要正确的认识法律
法律是为了追求公平与正义，前提是在良好的社会秩序下人们自由的追求。法律存在的目的和价值在于建立一种良好的社会秩序，该种秩序能够使人们正义的追求自由并且有效地促进生产力的发展，现在普遍认为法的价值有四类：秩序、自由、正义、效率。
法对秩序的维护作用，维护阶级秩序、维护正常的社会生活秩序、维护经济运行秩序、维护权力运行秩序；法为自由提供保障，法律分配权利以确立正义、法律惩罚罪恶以伸张正义、法律补偿损失以恢复正义。法对效率的促进作用，在保障人们权利和利益的基础上推动经济发展和社会进步，法律还具有指引、评价、教育和强制等作用，但是法律的作用也存在局限性，我们要知道法律既不是无用的同时也不是万能的。第一，法律只调整重要的社会关系，并且也只是社会调整的一种手段社会的调整还有赖于道德、规章、信仰、思想等众多手段。第二，法律是人创制的，人的认识受到时间、空间等限制存在局限性，所以必定有不科学、不合理之处，并且不可能涵盖社会现实生活的方方面面，法律是一般规范所以可能会牺牲个别正义。第三，法律的程序性和稳定性必然会导致法律滞后于实践，不能迅速地解决问题。第四，法律的实施同样受人员和条件的制约，只有正确认识法律才能使法律发挥其功效。
（二）完善制度普及法律知识，秉承法律人的义务
首先，我国要从实际出发结合我国当前国情联系理论，完善我国社会主义法治制度，在法律制度基本完善的情况下，加大法律知识的宣传、讲解以提高全民的法律意识（观念），在正确认识法律的基础上相信法律，使法律最大发挥其本身的作用。其次，从立法、执法、司法、守法、法律监督等方面强化责任，做到有法可依、有法必依、执法必严、违法必究。这对我们的法律工作者的要求很高，要时刻谨记法律是用来维护公平、伸张正义的，不能钻法律的漏洞来为严重危害社会和国家的人做不正义的辩护。一定要坚持维护法律精神，不能使其夭折或变质。同时，我们还必须强调在法律面前人人平等，任何人（包括犯罪嫌疑人、道德十分恶劣的人）在没有宣判有罪之前，其各种合法权益都应该受到同等保护。特别是我们法律人一方面要坚持原则、秉承法律精神，另一方面我们要把道德与法律区分开来，不能混为一谈。律师的每一次辩护都关系到法律的作用与意义，要合理的适用法律积极地为社会谋福利。
（三）正确认识“法治”和理解我国法治的建设
法治的含义，法治是指宏观的治国策略、理性的办事原则、民主的法制模式、文明的法律精神和理想的社会状态。其必须明确法律在社会生活中的最高权威，要求“法律至上”，即一切国家机关在法律之下并且所有社会规范不得与法律相抵触。显示了法律介入社会生活的广泛性和主导性、法律调整社会生活的正当性。其在形式上强调“以法治国、依法办事”的治国方
式、制度和运行机制，在实质上强调“法律至上、法律主治、制约权力、保障权利”的价值、原则和精神，其还要求形势上的法治与实质上的法治相结合，二者不可或缺。
我国经历了几千年的封建制度，现在各种制度正在不断完善，并从建设“法制社会”到建设“社会主义法治国家”。其道路是十分的艰难，面临的问题和考验也是严峻的。所以我国全民要正确认识到“社会主义法治国家”建设的道路是漫长的、艰辛的，要树立信心，不能因为片面的思想、个别的案例而对建设法治国家失去信心。
我国要建设社会主义法治国家，其道路长远而曲折。其必须以市场经济健康发展、政治体制改革、民主政治的完善、全民精神文明建设的发展和道德观念的提高为社会条件，以完备法律体系、符合社会主义的权力运行机制、独立权威的司法系统、高素质的司法队伍、健全的律师制度为其法律制度条件，以法律至上、权利平等、制约权力、权利本位等观念为其法律理念条件，并严格执行才能达到社会主义法治的要求。我个人认为，我国现阶段社会主义法治建设要从以下几个方面着手：
1、提高我国全民的法律观念，使全民充分参与到社会主义法治建设中
2、必须形成完备的、良性的社会主义法律体系和制度
3、必须使宪法和法律具有最高权威，要保障根本大法宪法具有最高权威：
第一，实行严格而复杂的宪法修改程序
第二，建立权力分立与监督制度
第三，健全违宪审查制度
第四，加强社会成员宪法意识的培养
5、全民实现“民主的法制化”和“法制的民主化”
6、国家权力的监督和制约机制形成良性循环，以制约公权保障私权
7、要使“以法治国”、“依法行政”、“司法独立”等制度得到有效保障
8、在司法和行政活动中普遍的尊重人权、保护和实现人权
9、在司法过程中，实质正义向程序正义过度，最终实现程序正义，这有赖于经济的发展和科学技术的进步
最后，我们要对法治树立信心，相信法律。我以法律人的名义宣誓：我将秉承公平、正义的法律精神，维护社会和谐稳定的发展。为我国社会主义法治建设添砖加瓦，我将忠于人民、维护法律精神，敬业、爱业！
参考文献：《法治演讲录》 《中国法制史》 《社会主义法治理念》 平时法律知识的积累以及平时各部门法交流的心得体会
2011年11月
建设法治中国
大纲
一、人类文明转型
1.人类文明类型划分
2.宪法和法治
3.现代法治国家政治理念
二、社会主义国家对法治的认识过程
1.早期社会主义国家对法治认识滞后原因
2.早期社会主义国家不重视法治的严重后果
3.苏联共产党失败原因
4.中国共产党对法治的认识
三、改革开放以来中国的法治成就
1.中国特色社会主义法律体系形成
2.依法行政取得重要进展
3.司法体系建立，司法公正性权威性提升
4.以社会主义法治理念为核心的法治文化深入人心
四、十八届三中全会《决定》关于推进法治中国建设的要点
1.维护宪法和法律权威
2.建设法治政府和服务型政府
3.切实实行司法公正
正文
引言
围绕着“坚持走中国特色社会主义政治发展道路和推进政治体制改革”问题，十八大报告阐释的一个中心主题就是，必须坚持党的领导，同时要更加注重改进党的领导方式和执政方式，实行依法执政。
中共中央政治局2013年2月23日就全面推进依法治国进行第四次集体学习。习近平总书记在主持学习时强调，全面建成小康社会对依法治国提出了更高要求。我们要全面贯彻落实党的十八大精神，以邓小平理论、“三个代表”重要思想、科学发展观为指导，全面推进科学立法、严格执法、公正司法、全民守法，坚持
依法治国、依法执政、依法行政共同推进，坚持法治国家、法治政府、法治社会一体建设，不断开创依法治国新局面。
中共十八届三中全会审议通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》（以下简称《决定》）指出，法治中国必须坚持依法治国，深化司法体制改革，加快建设公正高效权威的社会主义司法制度，维护人民权益，让人民群众在每一个司法案件中都感受到公平正义。
一、人类文明转型
1.人类文明类型划分
法治是同人类文明的发展联系在一起的，农耕文明是在公元前4000年左右，就是以农业生产为主，商业、手工业生产是财富生产的辅助形式，与农耕文明相适应的国家政治组织形式是君主专制整体。从公元1500年后逐渐发展出商工文明（公元1500年至今），商工文明是伴随着新航路的开辟，新大陆的发现，海上贸易的普遍展开，大机器的普遍使用而形成的一种全新的文明形态。
商工文明的九大特征：思维方式的理性化；价值观念的人本化；交换方式的市场化；生产方式的工业化；分配方式的普惠化；生活方式的城市化；政治组织的民主化；管理方式的法治化；活动范围的全球化。
2．农耕文明的法律
农耕文明时代就产生了法律，是从不成文法的发展逐渐形成了成文法。如：公元前1800年左右古代两河流域《汉谟拉比法典》；罗马人在公元前6世纪左右形成的《十二铜表法》；中国在公元前7世纪左右就有系统的刑律，后发展出的唐律（残片）一度影响到东南亚各国，形成中华法系。
农耕文明时代是一个有法律而无法治的时代，在君主专制政体下，法律只是君主统治臣民的工具，不可能超越君权。中国古代法家所讲的法治主要是指“刑治”，即以刑法维护统治权威，以严刑峻法维护统治秩序。这种法治同我们当代商工文明的法治有根本性的不同。
3．商工文明的法治
商工文明的特点是普遍性的交换，随着商业的发展，人们在城市聚居。当市民阶层人数发展到一定程度的时候就形成了自己独特的意识、要求，为了保护自己的权利，他们提出要限制王权，约束以国王为代表的国家权力。
最早出现限制王权的是在英国，1215年英国《大宪章》是约束王权的法律文件，但是约束作用有限。
真正形成有效的限制王权的政体制度，是1688年英国光荣革命事件，它对世界的政治文明乃至整个商工文明的发展，起到的作用和影响是空前的。（注：1688年英国光荣革命，指英国人迎接詹姆斯二世的女婿、荷兰执政奥兰治亲王威廉来英国为王）。1689年，英王威廉三世和王后玛丽二世接受由英国议会起草的限制王权的立法文件：《权利法案》，是国会两院经依法为确保英国人民传统之权利与自由而制定本法律。第一条，凡未经国会同意，不得以国王权威僭越权力停止法律或停止法律之实施；第二条，以国王权威僭越权力擅自废除法律或法律之实施，为非法权力；第三条，设立审理宗教事务之钦差法庭之指令，以及一切其他同类指令与法庭，皆为非法而有害；第四条，凡未经国会准许，借口国王特权，为国王而征收，或供国王使用而征收金钱，超出国会准许之时限或方式者，皆为非法。至此，英国形成了一种真正有效的限制王权的整体制度。
1700年，英国《王位继承法》规定了王位继承的规则、顺序、办法、法官的独立裁判权和法治原则，在英国宪政史上具有重要地位，给英国三百多年的政治稳定奠定了最重要的基石。
《权利法案》、《王位继承法》的制定，使英国的政体成为君主立宪共和政体，走向了共和的道路。
在英国立宪一个世纪后，1787年美国制定了《美利坚合众国宪法》。法国大革命后制定了《1791年宪法》。英、美、法三国成为世界各国政治上模仿的楷模。从此，制定宪法、实行法治成为一个国家政治文明的首要标志。
2.宪法和法治
（1）宪法和法治的基本框架
人类最初生活在一个没有国家、没有政府的自然状态。在这个自然状态下，人们各自是独立的、平等的、自由的。但是人们也互相侵害，你争我夺，为了摆脱这种相互侵害的无秩序不安全状态，人们在理性的指导下，通过协议成立国家。每个人要让出自己在自然状态下的权利和自由的一部分，把它们交给国家来统一行使，这就成为国家的公权力的来源。为了确保国家公权力的行使和运用是出于保障人们自然权利（人权）及共同福利的目的，这就要求国家要遵从人民所同意
的法律来行使权力。所以，宪法和法治制度是有它的一套理论作为自己的行动的支撑。
（2）宪法的本质
宪法在本质上是人民建国的协议和约定。
习近平总书记在纪念宪法公布实施三十周年大会上的讲话中强调，宪法是国家的根本法，是治国安邦的总章程，具有最高的法律地位、法律权威、法律效力，具有根本性、全局性、稳定性、长期性。
我国现行宪法可以追溯到1949年具有临时宪法作用的《中国人民政治协商会议共同纲领》和1954年一届全国人大一次会议通过的《中华人民共和国宪法》。这是新中国成立法律依据的来源。
（3）宪法的原则
各国宪法的条文是有原则来加以统摄的，各国宪法原则虽不尽相同，但是它们都遵循三个共同原则：人民主权原则，即国家一切权力、主权属于人民；保障人权原则，即通过宪法向人民承诺，要保障公民的基本权力；法治原则，即实行依法治国，建设社会主义法治国家。
法治原则还包含了几个次一级的原则：法治原则、宪法和法律至上原则、代议立法原则、依法行政原则、独立司法原则。
习近平同志在纪念宪法公布实施三十周年大会上的讲话中强调，我们党的事业，人民的利益，它的根本利益都是通过宪法和法律来表现的，我们的宪法规定的人民代表大会制度以及三大基本制度，这就是体现着党的事业和人民的利益，所以守住宪法、守住法律就是坚持了党的事业和人民的利益，所以宪法和法律至上就包含了党的事业至上和人民利益至上。
3.现代法治国家政治理念
国家权力属于人民，人民不直接行使运用这个权力，而是委托一部分人行使这个权力，这就造成权力的所有者和权力的实际运用者的分离。为了防止权力的实际运用者滥用国家权力，侵犯人民的权利和利益，要以法律规范约束国家权力的行使和运用。
二、社会主义国家对法治的认识过程
1.早期社会主义国家对法治认识滞后原因
早期社会主义国家对法治、约束党和国家权力问题的认识比较滞后，原因有三：
第一，在相当长的时间里，社会主义国家的政治理论不承认党、国家、政府可能滥用公权力侵犯公民权利。所以，不认为有法治、约束权力的必要。
第二，列宁在一个特殊情况下对无产阶级政权做过一个评述，“无产阶级的革命专政是由无产阶级对资产阶级采用暴力手段来获得和维持的政权，是不受任何法律约束的政权。”这一论断被学者们扩充解释，加以滥用以致广泛传播。
第三，以苏联为首的社会主义国家早期推行了计划经济模式，在经济、政治上高度集权，这种体制不利于构建法治社会。
社会主义国家长期以来不重视法制。实践证明，这在社会主义国家实践中造成的后果是很严重的。
2.早期社会主义国家不重视法治的严重后果
苏联研究国家安全机关的文献资料确定，1930～1953年间由苏联人民委员会国家政治保卫总局、内务人民委员部、国家安全人民委员部、国家安全部等机关起诉的刑事案件中有3778000人受到镇压；柬埔寨共产党执政的三年多里开展了四次大规模的“肃反”运动，盲目的推行“农业共产主义”实践，严重破坏生产建设和人民正常生活；1930年，在共产国际指示下，我根据地开展“肃反”运动，对我国革命事业造成巨大损失。
所以社会主义国家无论是外国还是中国，由于轻视法治，毫无例外的都要让公民付出沉重的代价。
3.苏联共产党失败原因
苏联共产党失败的根本原因是不遵守法律。法律在本质上是人民与执政者之间的约定。约定既成，双方都要遵守。苏共上层不守法律，甚至蔓延到中下层干部追求、超越法律上的特权，使党内腐败蔓延，逐渐脱离了人民群众。
苏联解体前，1989年，苏联社会科学院做过一次问卷调查。被调查者认为苏共仍能代表工人的占4%，仍能代表全体人民的仅占7%，认为代表官僚、干部和机关工作人员的却占85%。一个不再代表人民利益的执政党，注定要“雨打风吹去”。
水能载舟，亦能覆舟。以上事实证明，作为执政党的苏联共产党不守法，也会侵犯公民的人身权利。执政党不守法的最终结果就是丧失执政权力。
4.中国共产党对法治的认识
一个执政党要追求长期执政，依靠的就是人民的信任。一个政党守住法律，人民就信任你；长期不守约，人民也不可能信任他。失去人民信任的政党，垮台就是必然的。
邓小平同志认为，为了保障人民民主，必须加强法治，必须使民主制度化、法律化，使这种制度和法律不以领导人的改变而改变，不以领导人的看法和注意力的改变而改变。这一理论在中国共产党内得到广泛认可。
以江泽民同志为代表的党的第三代领导集体把依法治国，建设社会主义法治国家写入党章，又通过修宪的方式写入宪法，使依法治国成为治国基本方略。再通过修宪的方式写入我们的《宪法》。
从十五大到十八大反复强调了要建设社会主义法治国家。十八大和十八届三中全会进一步提出，要建设法治中国。这些都表明我们党对法治形成了一个成熟的认识，这是中国共产党对社会主义国家政治理论的一个全新认识和贡献。
三、改革开放以来中国的法治成就
1.中国特色社会主义法律体系形成
2011年，时任全国人大委员长吴邦国同志宣布，中国特色社会主义法律体系形成。以《中华人民共和国宪法》为主的七大部门法都有了系统的法律规范，这些法律规范构成了我国社会主义法律体系。这就意味着，我国从政治到经济、社会、文化、科技等各个领域的交往活动，都实现了有法可依、有法可循。
拿破仑执政法国时，制定了五大法典：法国民法典、刑法典、商法典、刑事诉讼法典、民事诉讼法典，以及其他一大批单行的法律法规。拿破仑在评价自己政绩时说：“我率领军队所取得的大大小小四十多次战役的胜利辉煌，都因为滑铁卢一役而失去其光辉，但是我的法典是永存的。”《拿破仑法典》成为整个法国社会秩序构架的基础并影响至今。由此可见，一部好的法典对于一个国家的长治久安的作用是无法估量的。
我国形成的社会主义法律体系，也就意味着我们整个社会秩序，有了这些法律作为支撑，作为构架，对我们国家的长治久安，有着极其重要的意义。
2.依法行政取得重要进展
我国在改革开放初期，依法行政意识和习惯淡薄，按照领导人讲话指示处理事务，成了一个普遍习惯。为了克服人治的局面，制定了一系列的行政法律法规，包括行政诉讼法、国家赔偿法、行政复议法等等。
1998年制定了关于依法行政的纲要；1999年11月，国务院发布《国务院关于全面推进依法行政的决定》；2004年发布《全面推进依法行政实施纲要》；2008年发布《国务院关于加强市县政府依法行政的决定》；2010年发布《国务院关于加强法治政府建设的意见》；十八届三中全会《决定》涉及大量关于法治政府、依法行政的内容，这些都表明了中央政府推进法治政府和依法行政的迫切心情。在中央政府和各方面的努力下，我国政府在依法行政方面取得巨大进展。
3.司法体系建立，司法公正性权威性提升
司法体系的进步体现在三方面：
第一，《中华人民共和国宪法》、《中华人民共和国人民法院组织法》、《中华人民共和国人民检察院组织法》、《中华人民共和国行政诉讼法》、《中华人民共和国民事诉讼法》等构成了我国司法体系；
第二，形成审检分离两套司法系统和四级两审终审制度；
第三，培养出政治素质和业务素质过硬的司法队伍。
使我们的法律通过司法的渠道得到贯彻实施，使整个司法系统在处理案件中，它的公正性不断得到提升。
4.以社会主义法治理念为核心的法治文化深入人心
法制建设的根基是人民群众，只有当人民群众普遍具有法制意识时，法制才有了真正的根基。
我国自改革开放以来开展全民性的普法宣传教育，目前已进入到了“六五普法”的阶段。20世纪80年代开始就在中小学开设法制课，通过各种渠道向党政干部灌输法制意识。在党校系统、行政学院系统以及其他一些培训机构所进行的干部教育课程，大量的灌输法律知识。近几年由中央政法委主持进行社会主义法治理念宣传教育，这些都对我国社会主义法治文化的形成起到了重要作用。
胡锦涛同志在中国共产党第十八次全国代表大会上的报告指出，民主法制建设迈出新步伐。政治体制改革继续推进。实行城乡按相同人口比例选举人大代表。基层民主不断发展。中国特色社会主义法律体系形成，社会主义法治国家建设成
绩显著。爱国统一战线巩固壮大。行政体制改革深化，司法体制和工作机制改革取得新进展。
总之，法制建设取得的成就是显著的。
四、十八届三中全会《决定》关于推进法治中国建设的要点
十八届三中全会在关于全面推进深入改革的《决定》，系统的阐述了改革的必要性，改革的重点是经济体制改革，而围绕经济体制改革其他各个领域的改革都要同步进行。
《决定》指出：建设法治中国，必须坚持依法治国、依法执政、依法行政共同推进，坚持法治国家、法治政府、法治社会一体建设。深化司法体制改革，加快建设公正、高效、权威的社会主义司法制度，维护人民权益，让人民群众在每一个司法案件中都感受到公平正义。它是法治中国建设的总的纲领。
1.维护宪法和法律权威
维护宪法和法律权威，是法治中国建设的第一要务。宪法是一个国家的根本法，对整个国家法律起着个统帅作用。
习近平在首都各界纪念现行宪法公布施行30周年大会上的讲话中指出，宪法是国家的根本法，是治国安邦的总章程，具有最高的法律地位、法律权威、法律效力，具有根本性、全局性、稳定性、长期性。只要我们切实尊重和有效实施宪法，人民当家作主就有保证，党和国家事业就能顺利发展。
全面贯彻实施宪法是建设社会主义法治国家的首要任务和基础性工作，是总结我党的历史经验和教训的结果。
1954年宪法是一部全面反映人民意志的宪法，但是实际中没有得到很好地贯彻执行。1958年，在未修改宪法的情况下，我国建立了政社合一的基层组织——人民公社。人民公社大规模干预经济，大刮“共产风”，极大地伤害了人民群众的生产积极性。由于人民公社、“大跃进”的错误，引发的三年困难时期，之后又进一步引发“四清”社会主义教育运动，再进而引发文化大革命，一个错误引发另一个错误，起因都是不守宪法，这是党的历史上一个沉痛的教训。
《决定》指出，要进一步健全宪法实施监督机制和程序，把全面贯彻实施宪法提高到一个新水平。建立健全全社会忠于、遵守、维护、运用宪法法律的制度。坚持法律面前人人平等，任何组织或者个人都不得有超越宪法法律的特权，一切违反宪法法律的行为都必须予以追究。
维护宪法和法律的权威，要坚持人民代表大会制度，同时要与时俱进，进一步改进完善人民代表大会制度。由于人大代表没有能力独自制定一套系统的规则作为法律草案，实际上是政府各部门掌握立法提案权。十八届三中全会《决定》强调，健全立法起草、论证、协调、审议机制，提高立法质量，防止地方保护和部门利益法制化。要通过人民群众的有序参与立法，来保证法律体现人民的意志，反映人民的利益。
十八届三中全会《决定》强调，要健全“一府两院”由人大产生、向人大负责、受人大监督制度。健全人大讨论、决定重大事项制度，各级政府重大决策出台前向本级人大报告。加强重点领域立法，拓展人民有序参与立法途径。通过人民参与立法活动来实现自己管理国家的意志和要求，确保立法的质量，确保我国社会主义法律的正义性。
2.建设法治政府和服务型政府
政府要转变职能，深化行政体制改革，创新行政管理方式，增强政府的公信力和执行力。在法治中国中，政府的职能首先是向市场提供服务，这个职能就决定政府要简政放权，最大限度的减少中央政府对微观事务的管理，取消不必要的行政审批，更多地让市场发挥作用。同时要给市场提供服务，要加强发展战略、规划、政策、标准等制定和实施，加强市场活动的监管，对各种违反法律的不法行为要给予有力的打击。
政府的服务不仅仅是监管，在一些领域要向社会购买管理性服务，这是为了保障政府从管理型政府向服务型政府转型的重要措施。政府职能的转变必然要伴随着机构的改革，要优化政府机构设置、职能配置、工作流程，完善决策权、知情权、监督权既相互制约又相互协调的行政运行机制。
依法行政是法治政府建设中的薄弱环节。《决定》强调，深化行政执法体制改革。整合执法主体，相对集中执法权，推进综合执法，着力解决权责交叉、多头执法问题，建立权责统一、权威高效的行政执法体制。减少行政执法层级，加强食品药品、安全生产、环境保护、劳动保障、海域海岛等重点领域基层执法力量。
《决定》还进一步强调行政执法要做到规范、公正、文明。对现实中存在的政府滥用职权，执法人员以权谋私的选择性执法行为加以禁止。
3.切实实行司法公正
建设法治中国，切实实行司法公正，要让人民群众在每个司法案件中都感受到公平正义是关于司法改革的一个指导思想。为了保障司法公正，首先要保证人民法院、人民检察院依法独立公正行使审判权、检察权。要彻底摒弃妨碍司法机关依法独立行使权力的不合理的制度体制设置。要改革司法管理体制，推动省以下地方法院、检察院的人、财、物的统一管理。这是引领我国司法走向全面公正的重要举措。
关于人员管理制度，《决定》提出，健全法官、检察官、人民警察的统一招录、有序交流、逐级遴选机制，完善司法人员分类管理制度，健全法官、检察官、人民警察的职业保障制度。
《决定》进一步提出，改革审判委员会制度，完善主审法官、合议庭办案责任制，让审理者裁判、由裁判者负责。我们必须认真地深刻领会十八届三中全会的精神，把法制建设贯穿到改革的方方面面。
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