一个中国”原则的法治思维析论

内容摘要：将法治思维运用于两岸关系研究，不应仅将法律规范作为一种复现政治立场的工具，更应是为解决两岸间的棘手问题提供可资适用的法治策略，继而使法律规范实现从“法理立场”到“法治策略”的功能嬗变。在法治思维下，“一个中国”原则的法理内涵可从法律发生意义和法律实施的角度两方面加以理解，而解决“承认争议”则构成巩固“一个中国”原则的问题意识。通过构造和运用“宪制-治理”框架，为运用法治思维巩固“一个中国”原则提供了可能路径。

关键词：两岸关系；;“一个中国”原则；;“宪制-治理”框架

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　　摘要: 将法治思维运用于两岸关系研究，不应仅将法律规范作为一种复现政治立场的工具，更应是为解决两岸间的棘手问题提供可资适用的法治策略，继而使法律规范实现从“法理立场”到“法治策略”的功能嬗变。在法治思维下，“一个中国”原则的法理内涵可从法律发生意义和法律实施的角度两方面加以理解，而解决“承认争议”则构成巩固“一个中国”原则的问题意识。通过构造和运用“宪制-治理”框架，为运用法治思维巩固“一个中国”原则提供了可能路径。

　　关键词: 两岸关系； “一个中国”原则； “宪制-治理”框架

　　“一个中国”原则是两岸关系和平发展的政治基础，也为我国现行《宪法》所确认。自《反分裂国家法》通过后，运用法治思维巩固“一个中国”原则已经成为政界和学界共识。目前，运用法治思维巩固两岸来之不易的发展成果，抵御台湾地区“政党轮替常态化”趋势可能产生的消极影响，已经成为当务之急和现实之需。与需求相比较，学理层面的研究相对滞后，原因在于：两岸关系研究长期未能落入法学研究的论域内，相关知识储备和理论工具不足；法律规范、法律方法等法治资源在两岸关系中经常扮演的是“立场确认”或“立场复现”角色，法治资源的策略性功能未获得足够重视。为此，笔者拟从梳理法律规范在两岸关系中的功能嬗变入手，挖掘“一个中国”原则的法理内涵，特别是借助两岸各自确认“一个中国”原则的宪制性规定和两岸都已经接受的“治理”思维这两大法治资源，构造“宪制-治理”框架，探讨运用法治思维巩固“一个中国”原则的方法与路径。

　　一、 从“法理立场”到“法治策略”：法律规范在两岸关系中的功能嬗变

　　（一） 当前两岸关系中法律规范的功能：“法理立场”的供给及其窘境

　　由于台湾问题长期执拗于历史、政治、国际关系等议题，中国大陆的台湾问题研究因而一般落入历史学、政治学和国际关系等学科论域。法治思维在较长一段时间内并不占据台湾问题的话语主流，难以发挥法治对两岸关系和平发展和国家统一的拉动作用。

　　然而，这并不表明法律规范缺位于台湾问题论域。早在1954年，台湾当局通过“司法院”大法官解释，就开始运用规范方式对两岸关系进行定位与调整（周叶中、祝捷，2007：20）。1990年起，台湾当局在“宪法增修条文”中专列“两岸条款”，并在稍后制定的“台湾地区人民与大陆地区人民关系条例”中细化台湾地区居民与大陆居民交往的具体规范。2005年，中国大陆在《反分裂国家法》中再次确认了“一个中国”原则和“两岸同属一中”的事实。2008年后，两岸签署的多项两岸协议，也被认为是两岸关系和平发展的法治化成果（杜力夫，2011：6）。可以说，法律规范已广泛存在于两岸交往的各个层次。

　　对于两岸关系而言，法律规范有着三重功能：第一，用权威化的语言确认大陆和台湾地区各自确定的两岸政策，以及两岸借由商谈机制形成的共识，增强政策和共识的规范性与权威性；第二，利用法律规范的公开性特征，将两岸政策和共识予以公示，增强两岸政策和共识的透明度，也借此汲取两岸事务的民意正当性；第三，借助法律的规范形式，为两岸各交往主体提供行为指引，确定相应的权利和义务。这些功能的实现，都必须立基于两岸既存的政治立场、政治决策和政治共识，即法律规范所供给之内容，是具备法律规范外观的政治立场，其功能毋宁是为两岸关系提供“法理立场”。法律规范为两岸关系提供“法理立场”的功能，在台湾当局法务部门有关《海峡两岸共同打击犯罪及司法互助协议》的说帖中获得了充分地展示。该说帖认为，前述协议“相关之合作内容，系在我方现行的法令架构及既有的合作基础上，以签订书面协议之方式，强化司法合作之互惠意愿，同时律定合作之程序及相关细节，提升合作之效率及质量。”按此说帖，共同打击犯罪及司法互助并非是两岸协议所创设的新合作事项，而是已经存在于两岸各自规定和合作实践中，两岸协议的功能仅限于确认两岸已经形成之合作立场和基础。

　　由此，法律规范并不具有独立的地位和价值，而是单向度地映射政治场域已经形成的立场，在两岸关系中面临着实践窘境：第一，透过法律规范呈现之“法理立场”，仅仅是对特定政治立场的“规范美化”，对政治力无实际影响力和约束力，政治立场一旦改变，体现特定政治立场之法律规范有遭政治力修改、虚置乃至破弃之虞；第二，法律规范仅仅是回溯性地确认政治立场，对于两岸关系未来发展缺乏构造力，导致法律规范的型塑功能无法在两岸场域内获得实现，限缩了法律规范的适用余地。法律规范实践窘境的肇因，仍是法治思维在两岸论域内未获得充分发挥，法律规范仅仅被视为确认政治立场的工具。推动法律规范摆脱在两岸论域的尴尬地位，必须摆脱工具主义的法律观，充分发挥法律规范等法治资源在两岸关系和平发展中的能动作用，推动法律规范在两岸关系中的功能嬗变。

　　（二） “策略定位”范式与法治思维的融合：作为“法治策略”的法律规范

　　当前从法学角度研究台湾问题，主要有三种类型：第一，对台湾地区或者两岸间的某个具体制度、重要案例的研究；第二，将法律规范作为研究线索或支撑结论的论据，目的是补强政治观点或政策言说；第三，引入若干法学概念，用以解释两岸关系中的某些现象。这三类研究对于法治思维在台湾问题论域的推展虽有助力，但距离两岸关系和平发展的需求仍有距离。从法学角度研究台湾问题，应当为解决两岸间的现实问题提供可资适用的法治策略。

　　法治策略是“策略定位”范式和法治思维相结合的产物。“策略定位”范式源于台湾地区学者对于两岸谈判的研究，其逻辑起点是两岸的“不对称博弈”。台湾地区学者认为，由于两岸在政治、经济、军事和国际影响力上的巨大落差，两者构成了“不对称博弈”。但是，两者实力上的“不对称”，只是“总和造构权力”的不对称，即两岸总体实力的“不对称”，并不必然决定谈判的最终胜负。台湾地区可通过选择合适的议题策略和行为策略，扳回两岸在“总和构造权力”上的“不对称”（初国华，2007:13、62）。对于“策略定位”范式，大陆学者多以不变之“一中”立场应对之，并针锋相对地形成了“立场定位”的范式。前述法律规范所承担的“法理立场”复现功能，亦是“立场定位”范式的产物。“立场定位”范式当然是符合两岸历史与现实的，其优势是能够从学理上强化研究所持之立场，但仅使用“立场定位”范式的缺陷也十分明显：“立场定位”范式本质上是对特定政治立场的理论复现，对支撑立场所需的制度构建和实现途径关照不足；“立场定位”范式所得结论的正当性有赖于政治立场本身的认受性，一旦支撑研究结论的立场被质疑或否定，则研究结论的正当性亦将遭受质疑或否定。因此，在坚持“一个中国”原则的政治立场不动摇的前提下，台湾问题研究可引入“策略定位”的范式，使台湾问题研究的成果更具针对性和可操作性。

　　透过“策略定位”的研究范式，法律规范可以作为法治策略（而非单纯用于表述特定政治立场的规范语句）引入台湾问题论域。对此理解，主要有三个方面：1）法律规范为形成特定政治立场提供法治资源，法律规范虽仍用规范语言表述特定政治立场，但并非是透过规范语句对政治立场进行单向度复现，相反，政治立场之形成应充分体现法律规范的意旨，受法律规范约束；2）法律规范为衡量两岸关系和两岸各自的政治立场提供法治标准，将两岸为达成政治妥协而形成的各种“建设性模糊”表述，用“合规范性”予以界定，防止本已模糊的政治共识空洞化，两岸在选择各自的政治立场时，至少应当符合各自的规定以及两岸业已形成的制度性共识，将“合规范性”作为政治立场选择的重要考量；3）实施法律规范为实现两岸关系和平发展提供法治路径，两岸关系和平发展的诸类事项以两岸各自规定和两岸制度性共识的方式固定下来，实现两岸关系和平发展的过程，就是实施相应法律规范的过程，从而将特定的政治过程转化为法律实施的过程，既降低了政治过程的敏感性，也提升了两岸民众对于特定政治立场的认受度。

　　法治思维在台湾问题论域内的展开，绝非是对法律规范的附带性、佐证性地运用，而是将一种全新的策略思维引入两岸关系和平发展的总体框架中。法律规范也在从“法理立场”到“法治策略”的功能嬗变中，成为维护“一个中国”原则最为根本的理据，为构建两岸关系和平发展的制度框架提供了规范支撑。

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